REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE: CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TACHIRA CORTE DE APELACIONES JUEZ PONENTE: JAIRO OROZCO CORREA IDENTIFICACION DE LAS PARTES ACUSADO RICARDO ELIAS GALLEGOS HERNANDEZ, de nacionalidad colombiana, natural de Cartago, Departamento del Valle, República de Colombia, nacido el día 31-10-1973, indocumentado, soltero, comerciante, residenciado en la carrera 21 N° 22-36, Tulúa, Departamento del valle, República de Colombia. DEFENSA Abogado JUAN PABLO PATIÑO PARRA. FISCAL ACTUANTE Abogado JORGE ARMANDO MALDONADO SANCHEZ, con el carácter de Fiscal Vigésimo Primero Encargado del Ministerio Público. DE LA RECEPCION Y ADMISIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por el abogado JUAN PABLO PATIÑO PARRA, con el carácter de defensor del imputado RICARDO ELIAS GALLEGO, contra la decisión dictada el 25 de abril de 2005 por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 3, de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó al mencionado imputado privación judicial preventiva de libertad en la audiencia de calificación de flagrancia, por el delito de transporte ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas. Recibidas las actuaciones en esta Corte, se les dio entrada el once de mayo de dos mil cinco y se designó ponente al Juez JAIRO OROZCO CORREA, quien con tal carácter suscribe el presente fallo. Por cuanto el recurso de apelación fue interpuesto de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, y no está comprendido en ninguna de las causales de inadmisibilidad determinadas por el artículo 437 ejusdem, esta Corte lo admitió el diecisiete de mayo de dos mil cinco, de conformidad con lo previsto en el artículo 450 ibidem. CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA APELACION En fecha veinticinco de abril de dos mil cinco, se llevó a cabo ante el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 03, Extensión San Antonio de este Circuito Judicial Penal, la audiencia de calificación de flagrancia y medida de privación judicial preventiva de libertad, en virtud de la solicitud presentada por el representante de la Fiscalía Vigésimo Primera del Ministerio Público, contra los coimputados LUIS ADOLFO BARONA SOLARTE y RICARDO ELIAS GALLEGOS. Durante la celebración de la misma las partes expusieron sus alegatos y el Tribunal en consecuencia calificó la flagrancia en la aprehensión del co-imputado LUIS ADOLFO BARONA SOLARTE, por la presunta comisión del delito de transporte ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas; desestimó la calificación de flagrancia en la aprehensión del imputado RICARDO ELIAS GALLEGOS HERNANDEZ, por la presunta comisión del delito anteriormente referido; acordó el trámite de la presente causa por el procedimiento ordinario; decretó medida de privación judicial preventiva de libertad a los mencionados imputados, por la comisión del delito de transporte ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas; fijó el acto de verificación de la sustancia incautada y ordenó notificar al Cónsul General de la República de Colombia, basándose en lo siguiente: “Por otra parte, considera este Tribunal que se encuentran llenos los extremos exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que hacen procedente decretar una medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los ciudadanos LUIS ADOLFO BARONA SOLARTE y RICARDO ELIAS GALLEGOS HERNANDEZ, por las siguientes razones: 1.- Nos encontramos ante un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal es imprescriptible, como lo es el delito de TRANSPORTE DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS. 2.- Existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado tiene un grado de participación en la comisión del mismo, lo cual se evidencia del acta policial que señala que los funcionarios de la Guardia Nacional, le incautaron la presunta sustancia estupefaciente, en el momento en que se disponía el ciudadano Luis Barona a enviar la encomienda; así como, de las entrevistas efectuadas a los testigos, que señalan haber visto la referida sustancia incautada al coimputado Luis Barona, y haber oído cuando el mencionado coimputado LUIS BARONA, señaló que se encontraba acompañado de otro ciudadano, que resulto (sic) ser RICARDO ELIAS GALLEGOS HERNANDEZ, y que el mismo, se encontraba en el centro de Telecomunicaciones; y por último, de la prueba de Ensayo, Orientación Pesaje, precintaje y toxicológico (sic). 3.- Por último, existe una presunción razonable del peligro de fuga, por la pena que pudiera legar a imponerse y por el daño social causado, pues es un delito de los llamados pluriofensivos, ya que afecta a la colectividad, la salud y al propio Estado Venezolano. Así mismo, concluye esta Juzgadora que la aprehensión en la comisión del hecho punible que se le imputa al coimputado LUIS EDUARDO BARONA SOALRTE (sic) es flagrante, pues el mismo fue aprehendido en el momento en que se disponía a enviar las maletas contentivas de la droga, a través de la (sic) Encomiendas Expresos Táchira; estando con esto llenos los extremos del artículo 248 del Código Orgánico Procesa Penal. Ahora Bien (sic), en lo que respecta al coimputado RICARDO ELIAS GALLEGOS HERNANDEZ, este Tribunal considera que no es procedente calificar la aprehensión en flagrancia, en al (sic) comisión del hecho punible imputado; pues el mismo, no fue aprehendido bajo ninguno de los supuestos que señala el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal; sin embargo, existen fundados elementos de convicción como ya se hizo mención para estimar que tiene un grado de participación de la comisión del hecho punible imputado. Así se decide. Como consecuencia de lo anterior, Calificada como ha sido la flagrancia en el presente asunto, corresponde a quien aquí decide resolver sobre el procedimiento a seguir, en tal virtud hace las siguientes consideraciones: 1.- Ha sido Jurisprudencia reiterada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que cuando se califica la flagrancia debe ordenar la prosecución de la causa mediante el procedimiento abreviado. También establece en la Jurisprudencia sentada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 7-05-2003 que si hay que verificar algunas circunstancias fuera del hecho flagrante la posibilidad de un procedimiento abreviado desaparece y es en este momento cuando el Fiscal debe solicitar el procedimiento ordinario a fin de salvaguardar los derechos procesales del imputado y averiguar mejor las conexiones del delito o la existencia de una posible conspiración o cualquier otra causa que se necesita dilucidar mejor. 2.- De otro lado tenemos que tanto el Ministerio Público como la defensa sean (sic) solicitado la continuación de la causa por el procedimiento ordinario, entendiendo esta Juzgadora que es el Ministerio Público es (sic) el Titular de la acción y es quien sabe y mantiene la estrategia de su investigación, reconociendo que este procedimiento es mas garantísta para la imputada (sic) y permite clarificar mejor la (sic) circunstancias en la búsqueda de la verdad, por tales razones acogiendo lo expuesto por la jurisprudencia antes invocada y la solicitud del Ministerio Público y la defensa, se ordena la prosecución de la misma por los trámites del procedimiento ordinario, de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide”. Contra dicha decisión mediante escrito de fecha 30 de abril de 2005, el abogado JUAN PABLO PATIÑO PARRA, con el carácter de defensor del imputado RICARDO ELIAS GALLEGOS, interpuso recurso de apelación fundamentándolo en el ordinal 4° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, aduciendo que es contradictorio el hecho de que no se haya calificado como delito flagrante la detención de su defendido y que sin embargo se le considere partícipe del presunto hecho punible cometido por LUIS ADOLFO BARONA y que en virtud de ello se le haya privado de libertad; que no se realizó la conducta individual de cada uno de ellos y no se analizaron en su totalidad los elementos resultantes de las actuaciones, para lo cual el recurrente hace las siguientes consideraciones: “En la presentación hecha por el ministerio público de los imputados al tribunal, señala entre otras cosas lo siguiente: (folio 30) que las maletas pertenecientes al ciudadano Ricardo Gallego (sic) eran tres grandes, una color negro marca Clipper Club, otra de color verde marca travelline, y una color negro marca moving with you. Así mismo en las actas de entrevistas hechas a los testigos Nelson Darío García Pineda y José Dolores Cárdenas Esquivel, reflejadas en los folios 9 al 12 del expediente, efectivamente como señala la Juez de Control se señala que el guardia les señaló a ellos tres maletas grandes y dos pequeñas, una caja de zapatos, un portafolio, y que en las maletas pequeñas se encontraron unos libros, los cuales observaron que por el empastado tenían un olor fuerte y penetrante, y que lo mismo sucedió con un portafolio y unas piezas de baño. Y que así mismo señalaron que las maletas grandes eran de un compañero que estaba en el centro de comunicaciones de telcel; quien resultó ser Ricardo Elías Gallego (sic) y las demás de Luis Adolfo Barona. Por otro lado el mismo dictamen pericial químico, fundamento de la privación de libertad, señala al final del mismo el análisis de las tres maletas señaladas por el ministerio público como propiedad de Ricardo Gallego (sic), arrojando como resultado lo siguiente: -. Una maleta de color negro, marca Clipper Club, de material sintético, de 8 ruedas, contentiva de prendas de vestir y 5 pares de zapatos y un porta CD, identificado con la letra E, precintada con el número 08142; donde no se encontró ninguna irregularidad. -. Una maleta marca CB travelline, de color verde, identificada con letra F, contentiva de prendas de vestir, precintada con el número 08124; donde no se encontró ninguna irregularidad. -. Una maleta de color negro, marca Moving with You, contentiva de prendas de vestir, precintada con el número 08125; identificada con letra G donde no se encontró ninguna irregularidad. Esta defensa considera que las actas de investigación suscritas por los funcionarios aprehensores, las de entrevistas tomadas a los testigos y de la misma presentación hecha por el representante del Ministerio público (sic), aparece individualizada la propiedad de los objetos incautados, es decir, cuales pertenecen a Ricardo Gallego (sic) y que era lo que pertenecía a Luis Adolfo Barona; y considera ilógico el hecho de que a pesar de (sic) que el mismo dictamen pericial químico que consta en los folios 19, 20, y 21 del expediente, señala que las tres maletas identificadas como propiedad de Ricardo Gallego (sic) no presentan ninguna irregularidad, este (sic) haya quedado privado de su liberta (sic). La Juez de control (sic) señala que no se podía hablar de flagrancia en la detención de Ricardo Gallego (sic), es decir, que no estaba cometiendo delito alguno, pues fue aprehendido mientras estaba en el centro de comunicaciones telcel, pero de todas maneras considera que existen suficientes elementos para considerarlo participe del delito cometido por Luis Adolfo Barona, pero no señala cuales son esos elementos, que conducta desplegó mi defendido que la haya (sic) presumir esta circunstancia. Considera esta defensa que las razones que tuvo en consideración el Tribunal para decretar la privación judicial preventiva de la libertad al ciudadano Ricardo Gallego (sic), no estuvieron circunscritas en elementos propios del delito, como lo es el primero de ellos: la acción que no es otra que una conducta externa, positiva o negativa, humana y voluntaria que causa un resultado, hacer algo que la ley prohíbe o dejar de hacer lo que la Ley ordena; por tanto debe existir una relación de causalidad entre aquella conducta exterior, positiva o negativa, humana y voluntaria y el cambio en el mundo exterior considerado como efecto. El acto o conducta desplegada por el ciudadano Ricardo Gallego (sic), no puede señalarse como una acción penal, tal aseveración se desprende del hecho de que en sus pertenencias no fue encontrada sustancia alguna que pueda señalarse como estupefaciente y psicotrópica de igual manera la otra persona detenida Luis Adolfo Baron (sic), manifestó que Ricardo Gallego (sic) no tenía conocimiento de lo que él llevaba en sus maletas, con lo que lo esta (sic) eximiendo de toda responsabilidad penal a Ricardo Gallego (sic) con su declaración al aceptar su responsabilidad en ella. Así mismo la conducta de Ricardo Gallego (sic), no se encuentra dentro de lo señalado como el segundo elemento del delito la Tipicidad, la tipicidad es un elemento del delito que implica una relación de perfecta adecuación, de total conformidad entre un hecho de la vida real y algún tipo legal o tipo penal. El tipo penal es de una esencial importancia y tiene tras de sí toda una muy compleja elaboración dogmática conocida como la teoría del tipo, que tiene importancia básica en el Derecho Penal contemporáneo… (Omissis) En suma: el Derecho Penal “libre” o “de autor” o en el cual el “tipo penal de autor” es peligrosísimo para la libertad, ya que a veces puede no castigar a quien desarrolle la conducta típica y, de modo tan voluble cuan voluntarista, otras veces puede castigar a quien no desarrolle la conducta típica. Por consiguiente no es posible alterar los tipos penales para hacerlos coincidir con el libre arbitrio del juzgador. 1. El comportamiento desplegado por Ricardo Gallego (sic), al momento de llegar los funcionarios que lo detienen sin orden judicial, no es típico, no encuadra a la perfección en tipo penal alguno, es atípico, que es el aspecto negativo de la tipicidad e implica una relación de inadecuación entre un acto de la vida real examinado en el caso concreto y los tipos legales o tipos penales. Su detención se produce en contravención de lo previsto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en razón de no haber sido sorprendido en la comisión de delito alguno a (sic) bajo los supuestos señalados en el artículo 248 de la norma adjetiva penal y pese a que se señala como autor de un hecho por el cual fue detenida otra persona momentos antes no hay orden de inicio de investigación, lo que nos evidencia una total violación del principio de legalidad. El único elemento que toma en consideración el Tribunal para implicarlo en el hecho que le imputa el Ministerio Público al ciudadano Ricardo Gallego, es el de ser compañero de viaje del ciudadano Luis Adolfo Barona. De lo anteriormente señalado se observa que no esta (sic) ajustada a derecho la privación judicial preventiva de la libertad dictada en contra del ciudadano Ricardo Elías Gallego (sic), por cuanto fue detenido por un hecho no solo atípico, si no (sic) del cual no existen suficientes elementos de convicción para acreditárselo, calificando de flagrante su aprehensión cuando no están llenos los supuestos exigidos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal. Cuando el acto por el cual es detenida una persona no encuadra a la perfección en ninguno de los tipos legales o penales consagrados en la Ley Penal, se dice que ese acto es atípico y en consecuencia no constituye delito y por lo tanto no engendra responsabilidad penal. Siendo lo ajustado en Derecho y Justicia restituirle su libertad, bien sea bajo una medida cautelar sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de la Libertad o sin medida de coerción alguna conforme a los supuestos señalados en los artículos 256 y 243 Ibidem. Por su parte el representante del Ministerio Público en su escrito de contestación al recurso de apelación interpuesto, expresa que la apelación interpuesta debe ser declarada sin lugar, pues las circunstancias que valoró el Tribunal de Control para decretar la privación judicial preventiva de libertad, no han variado y todos los elementos en que se fundamentó continúan vigentes e inalterados; que el abogado defensor del ciudadano RICARDO ELIAS GALLEGOS pretende dejar sin ningún valor el fundamento que tomó el Tribunal de Control N° 3, para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, esgrimiendo argumentos de hecho sobre una presunta “individualización de propiedad de objetos incautados”, cuando lo realmente cierto es que la conducta desplegada por su defendido y que se describe ampliamente en el acta policial refleja suficientes elementos de convicción de que este coimputado tiene un grado de participación en el hecho punible que se le ha imputado, mas aun cuando fue mencionado por el ciudadano LUIS ADOLFO BARONA, como su acompañante, circunstancias estas que condujeron a la Juez de Control a tomar una decisión clara y motivada. FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO Analizados los fundamentos tanto de la decisión recurrida, como del escrito de apelación interpuesto, esta Corte, para decidir previamente hace las siguientes consideraciones: Primera: De la lectura e interpretación del escrito contentivo del recurso de apelación, se infiere que el recurrente centra la impugnación de la decisión recurrida, en que a su juicio, resulta contradictorio el hecho de que no habiendo sido calificada la flagrancia en la detención de su defendido, sin embargo, se le priva de la libertad por considerarlo partícipe del presunto hecho punible cometido por el co-imputado LUIS ADOLFO BARONA; impugnación que sustenta en que la misma juez señaló que no se podía hablar de flagrancia en dicha detención, porque según él, su defendido no estaba cometiendo delito alguno, pues fue aprehendido mientras estaba en el centro de comunicaciones de TELCEL y que aunque consideró que existen suficientes elementos para estimarlo partícipe, no señaló cuales son esos elementos y qué conducta desplegó aquél para presumir esa circunstancia; que las razones que tuvo el tribunal para decretar la privación judicial preventiva de libertad a su defendido, no estuvieron circunscritas en elementos propios del delito, como son la acción y la tipicidad y que por tanto, dicha privación no está ajustada a derecho, pues según él, fue detenido por un hecho no sólo atípico, sino del cual no existen suficientes elementos de convicción para acreditárselo, y a renglón seguido agrega “calificando de flagrante su aprehensión cuando no están llenos los supuestos exigidos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal…”. En relación con lo alegado por el recurrente, la Corte considera necesario destacar primeramente lo siguiente: 1. El artículo 49, numeral 2° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 8, 9, 243, 247, 250, y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, están referidos al principio de la presunción de inocencia y al derecho a la libertad, de donde se infiere que toda persona es inocente hasta que se demuestre lo contrario, es decir, que aunque se le impute la comisión de uno o varios hechos punibles a una o varias personas, hasta tanto no haya una sentencia condenatoria definitivamente firme a dichas personas debe presumírsele su inocencia; y por otra parte, la libertad debe ser la regla y la privación de la misma la excepción, por lo que la medida privativa de libertad debe aplicarse cuando otras medidas resulten insuficientes a los fines de asegurar la finalidad del proceso. 2. La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha dejado sentado en reiteradas decisiones que la medida de privación preventiva de libertad, es la provisión cautelar más extrema a que hace referencia la legislación, tanto a nivel internacional, en los distintos pactos sobre derechos humanos que regulan la materia, como a nivel interno, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Código Orgánico Procesal Penal. De igual forma la referida Sala ha sostenido que la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, no significa el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas, por lo que el juez que resuelva la restricción de la libertad del imputado debe atender básicamente a lo señalado en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo, la misma Sala ha sostenido que los principios de presunción de inocencia y de libertad, son una conquista de la sociedad civilizada que debe ser defendida por esa Sala y por los restantes Tribunales de la República por imperativo de la propia Constitución y, aún mas allá, de valores fundamentales que han sido reconocidos al ser humano por su condición de tal, lo que no significa que los jueces renuncien a velar por la recta tramitación y el alcance del proceso. 3. En ese orden de ideas, no escapa la responsabilidad del Juez de razonar debidamente la decisión mediante la cual decreta una medida privativa de libertad y si bien es cierto que los dispositivos del Código Orgánico Procesal Penal no pueden ser desvirtuados ni alterados para convertir en regla esa privación y continuar de esta manera manteniendo la mentalidad represiva que caracterizaba el procedimiento inquisitivo derogado, también es cierto que aun en los casos excepcionales en que no queda más opción que aplicar una medida cautelar privativa de libertad al imputado, cualquier disposición que se tome en torno a ella, debe obedecer a buenas y bien fundadas razones, con el objeto de evitar la impunidad en la administración de justicia penal, independientemente de la obligación del Juez, de evaluar la entidad del delito cometido, la conducta predelictual del imputado y la magnitud del daño. 4. Tomando en consideración que la posibilidad excepcional de aplicar una medida de coerción personal debe interpretarse con carácter restrictivo, el Juzgador en cada caso en que el titular de la acción penal le plantee una solicitud de tal naturaleza, debe analizar cuidadosamente si están o no, llenos los extremos de ley, es decir, los supuestos a que se refieren los numerales 1°, 2° y 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, habida cuenta de que su resolución versa sobre el más trascendente de todos los derechos de la persona después del derecho a la vida, como es el derecho a la libertad; supuestos que constituyen las excepciones al principio establecido en el numeral 1° del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y que consiste en que toda persona debe ser juzgada en libertad, excepto por la razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso. Para determinar si la Juez de Control cumplió con dicha responsabilidad, la Corte procede a examinar el auto recurrido observando que el mismo contiene un análisis de todos y cada uno de los supuestos contenidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que en el capítulo denominado “RAZONES QUE ESTIMA EL TRIBUNAL PARA DECRETAR UNA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD” señaló lo siguiente: “Estima el Tribunal que los elementos existentes en las actas, para dar por comprobada la comisión del delito de TRANSPORTE DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS; así como los elementos de convicción para estimar que los ciudadanos LUIS ADOLFO BARONA SOALRTE (sic) y RICARDO ELAIS (sic) GALLEGOS HERNANDEZ, identificados en autos, pudiera (sic) ser autores del mismo, se desprende de: 1.- A los folios N° 01 al 04, corre inserta Acta de Investigación Penal, Nro. CR-CA-CI-1-0283, DE FECHA 22 DE Abril De (sic) 2005, en la cual se deja constancia que el día 22de Abril del presente año, siendo aproximadamente las cuatro y treinta de la tarde (04:30 p.m), cuando funcionarios de la Guardia Nacional adscritos al Comando de Operaciones, Comando Antidrogas, Centro de Información N° 1, se encontraba de guardia el Dg.(GN) Zambrano Mercado José, en al (sic) Empresa de Encomiendas Expresos Táchira, de esta localidad, cuando se presentó un ciudadano el cual venía a colocar una encomienda… y al solicitarle su documentación personal, el ciudadano mostró una cédula de ciudadanía de la República de Colombia, quedando identificado como LUIS ADOLFO BARONA SOLARTE… el prenombrado ciudadano portaba la cantidad de cinco (05) maletas…procediendo hacerle una revisión minuciosa se inspeccionó una maleta… procediéndose a perforar la cubierta de ambos libros, observándose un polvo de color blanco, de olor fuerte y penetrante al efectuarle la prueba de orientación (Narcotest) dio un color azul positivo para la droga denominada Cocaína… el prenombrado ciudadano manifestó que lo acompañaba otro ciudadano u (sic) que se encontraba en la esquina del centro de Comunicaciones Telcel,… y que era el propietario de las tres maletas…procedieron a trasladar al referido lugar una comisión y dando captura y siendo trasladado a la señalada empresa, manifestando el ciudadano Luis Barona que era el ciudadano que lo acompañaba, quedando identificado como LUIS ADOLFO BARONA SOLARTE, que las tres (03) maletas grandes antes señaladas eran propiedad del prenombrado ciudadano…” (Resaltado de la Corte). Y en el capitulo denominado “DISPOSICIONES LEGALES APLICABLES”, expresa: “Por otra parte, considera este Tribunal que se encuentran llenos los extremos exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que hacen procedente decretar una medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los ciudadanos LUIS ADOLFO BARONA SOLARTE y RICARDO ELIAS GALLEGOS HERNANDEZ, por las siguientes razones: 1.- Nos encontramos ante un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal es imprescriptible, como lo es el delito de TRANSPORTE DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS. 2.- Existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado tiene un grado de participación en la comisión del mismo, lo cual se evidencia del acta policial que señala que los funcionarios de la Guardia Nacional, le incautaron la presunta sustancia estupefaciente, en el momento en que se disponía el ciudadano Luis Barona a enviar la encomienda; así como, de las entrevistas efectuadas a los testigos, que señalan haber visto la referida sustancia incautada al coimputado Luis Barona, y haber oído cuando el mencionado coimputado LUIS BARONA, señaló que se encontraba acompañado de otro ciudadano, que resulto (sic) ser RICARDO ELIAS GALLEGOS HERNANDEZ, y que el mismo, se encontraba en el centro de Telecomunicaciones; y por último, de la prueba de Ensayo, Orientación Pesaje, precintaje y toxicológico (sic). 3.- Por último, existe una presunción razonable del peligro de fuga, por la pena que pudiera legar a imponerse y por el daño social causado, pues es un delito de los llamados pluriofensivos, ya que afecta a la colectividad, la salud y al propio Estado Venezolano. Así mismo, concluye esta Juzgadora que la aprehensión en la comisión del hecho punible que se le imputa al coimputado LUIS EDUARDO BARONA SOALRTE (sic) es flagrante, pues el mismo fue aprehendido en el momento en que se disponía a enviar las maletas contentivas de la droga, a través de la (sic) Encomiendas Expresos Táchira; estando con esto llenos los extremos del artículo 248 del Código Orgánico Procesa Penal. Ahora Bien (sic), en lo que respecta al coimputado RICARDO ELIAS GALLEGOS HERNANDEZ, este Tribunal considera que no es procedente calificar la aprehensión en flagrancia, en al (sic) comisión del hecho punible imputado; pues el mismo, no fue aprehendido bajo ninguno de los supuestos que señala el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal; sin embargo, existen fundados elementos de convicción como ya se hizo mención para estimar que tiene un grado de participación de la comisión del hecho punible imputado. Así se decide”. De la interpretación de esta decisión, se evidencia la existencia de un hecho punible, esto es, la presunta comisión del transporte ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, cuya acción penal no está prescrita, con la incautación de la sustancia incautada dentro de algunas de las maletas, que de acuerdo a la prueba de ensayo y orientación, arrojó una coloración azul turquesa, que indica positivo para la droga denominada cocaína. También se evidencia la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el co-imputado RICARDO ELIAS GALLEGOS HERNANDEZ, ha sido presuntamente partícipe en la comisión del referido hecho punible, al haber sido señalado inicialmente por el co-imputado LUIS ADOLFO BARONA SOLARTE como su acompañante y propietario de tres de las cinco maletas que tenía en su poder para el momento en que fuera incautada la droga dentro de dos de ellas, lo cual se corrobora con lo expresado en las entrevistas que le fueron hechas a los testigos NELSON DARIO GARCIA PINEDA y JOSE DOLORES CARDENAS ESQUIVEL, que cursan en las actuaciones recibidas en esta Corte. Y finalmente se evidencia el peligro de fuga, al apoyarse la decisión en la presunción razonable por la pena que pudiera llegar a imponerse al co-imputado en caso de resultar culpable, que de acuerdo al artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas es de diez a veinte años de prisión. De manera que, aunque con un razonamiento escueto, la medida de privación judicial preventiva de libertad que le fuera decretada al co-imputado RICARDO ELIAS GALLEGOS HERNANDEZ y otro mediante el auto recurrido, si cumple con los tres presupuestos exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, como también cumple dicho auto con las exigencias de los artículos 246 y 254 ejusdem, y por consiguiente, lo alegado por el recurrente debe ser desestimado. Y así se declara. Segunda: Como el recurrente asevera que resulta contradictorio el hecho de que no habiendo sido calificada la flagrancia en la detención de su defendido, sin embargo, se le priva de la libertad, esta Corte debe significar que si bien es cierto que de acuerdo a lo dispuesto en el numeral 1° del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida infraganti y que debe ser juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso; también es cierto que la excepción a esta norma constitucional por mandato expreso de la misma la constituye el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, siempre que se acredite de manera concurrente la existencia de los tres supuestos exigidos por dicho artículo. De manera que aun cuando no haya sido calificada en flagrancia la aprehensión del ciudadano RICARDO ELIAS GALLEGOS HERNANDEZ, la medida privativa de libertad que le fuera decretada por la Juez de Control, está ajustada a derecho, por cuanto si concurren en este caso tales supuestos, como ha quedado indicado en la consideración anterior. Así también se declara. DECISION Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones, en su única Sala, del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, DECIDE: 1.- Declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado JUAN PABLO PATIÑO PARRA, con el carácter de defensor del imputado RICARDO ELIAS GALLEGOS HERNANDEZ, contra la decisión dictada el veinticinco de abril de dos mil cinco por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 3 de la Extensión de San Antonio del Táchira de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, entre otras disposiciones, decretó medida de privación judicial preventiva de libertad al mencionado ciudadano, de conformidad con lo previsto en el artículo 250, numerales 1°, 2° y 3°, y Parágrafo Primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal. 2.- Confirma la decisión recurrida indicada en el numeral anterior. Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal. Dada, firmada, sellada y refrendada, en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones, del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los veinticuatro (24) días del mes de mayo del año dos mil cinco. Años: 195° de la Independencia y 146° de la Federación. Los Jueces de la Corte, JAIRO OROZCO CORREA Presidente (T) ponente GERSON ALEXANDER NIÑO JOSE JOAQUIN BERMUDEZ CUBEROS Juez Temporal Juez Titular WILLIAM JOSE GUERRERO SANTANDER Secretario En la misma fecha se cumplió lo ordenado. WILLIAM JOSE GUERRERO SANTANDER Secretario Aa-2258/JOC/mq