REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TACHIRA CORTE DE APELACIONES JUEZ PONENTE: JOSE JOAQUIN BERMUDEZ CUBEROS IDENTIFICACION DE LAS PARTES IMPUTADO ROBERTO CARLOS MURILLO TENORIO, colombiano, con cédula de residente N° E-83.220.013, comerciante, nacido en fecha 25-06-1973, de 31 años de edad y residenciado en la Calle Sucre N° 8-32, Sector La Fraternidad, Puerto Cabello, Estado Carabobo. DEFENSA Abogado José Rosario Niño Casanova, inscrito en el I.P.S.A bajo el número 35037. FISCAL ACTUANTE Abogado Jorge Armando Maldonado Sánchez, Fiscal Auxiliar Vigésimo Primero del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial. Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el abogado José Rosario Niño Casanova, defensor del ciudadano ROBERTO CARLOS MURILLO TENORIO, contra la decisión dictada en fecha 01 de marzo de 2005, por el abogado Pedro Alcides Colmenares Colmenares, Juez de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 3, del Circuito Judicial Penal, Extensión San Antonio del Táchira, mediante la cual niega y declara sin lugar la solicitud formulada por la defensa en relación con la prueba grafotécnica sobre la guía de envío de MRW. Las presentes actuaciones se dieron por recibidas el día 28-03-2005, designándose ponente al Juez que con tal carácter suscribe el presente fallo. Por cuanto el recurso de apelación fue interpuesto ante el Tribunal que dictó el fallo en el término establecido en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Corte de Apelaciones, admitió dicho recurso en fecha 18-04-2005. CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA APELACION En fecha 22-02-2005 el abogado José Rosario Niño Casanova, solicitó ante el Tribunal de Control una experticia grafotécnica sobre la guía de envío de MRW (folio 6). En fecha 01 de marzo de 2005 el Juez Tercero de Control de la Extensión San Antonio del Táchira, negó y declaró sin lugar la solicitud de experticia grafotécnica (folios 7 y 8) En fecha 10-03-2005 el abogado José Rosario Niño Casanova, interpuso recurso de apelación contra la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Control (folios 1 y 2). FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO De seguidas pasa esta Corte a analizar los fundamentos de la decisión recurrida y el recurso de apelación interpuesto: PRIMERO: La decisión recurrida entre otras cosas expresa lo siguiente: “…Prevé el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, que el imputado o sus representantes, podrán solicitar al Fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos, y que éste si las considera pertinentes y útiles, las llevará a cabo. Esto es, que quien debe adelantar todas las diligencias encaminadas tanto para culpar como exculpar al imputado, es el Ministerio Público y no el Tribunal. Por otra parte, conforme a lo previsto en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, la oportunidad para promover las pruebas que se producirán en juicio o la de ofrecer nuevas pruebas de las cuales se haya tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación fiscal, se debe hacer hasta cinco (5) días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar. Ahora bien, como quiera que en el presente caso, dicha solicitud no fue realizada ante el Ministerio Público, en la fase de investigación o preparatoria; no fue requerida como prueba anticipada, ante el Tribunal de Control, y, el abogado solicitante no ofreció este medio probatorio en la oportunidad para promover las pruebas que se producirán en juicio, conforme a lo previsto en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, es la razón por la que considera quien decide, que dicha solicitud es improcedente, y por lo tanto NIEGA Y DECLARA SIN LUGAR la solicitud formulada, por el abogado JOSE ROSARIO NIÑO CASANOVA y así se decide…” SEGUNDO: En fecha 10 de marzo de 2005, el abogado José Rosario Niño Casanova, defensor del ciudadano ROBERTO CARLOS MURILLO TENORIO, interpuso recurso de apelación contra la decisión dictada en fecha 01-03-2005, alegando entre otras cosas lo siguiente: “…PRIMERO: Establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal que la búsqueda de la verdad constituye uno de los objetos del proceso penal y que esta búsqueda de la verdad debe hacerse por las vías jurídicas posibles; establece también nuestra carta política en su artículo 257 que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales; es así como no es tan solo sino hasta el día 09 de febrero pasado que asumí la defensa técnica del imputado y cuando ya se había producido el acto conclusivo fiscal, lo que infiere que había precluído efectivamente la fase de investigación y posiblemente la oportunidad para solicitarle al Ministerio Público diligencias para exculpar al justiciable; se afirma que posiblemente había precluído el lapso para esa búsqueda de la verdad pero que una vez asumida la defensa técnica observé que los funcionarios aprehensores al folio 6 de la presente causa, afirman que dejaron que mi defendido hiciera la guía de envío y que no había constancia de haberse incautado como evidencia cantidad de dinero para presumirse para pagar (sic) el presunto envío por MRW; a lo cual cuando indagué con el imputado éste me afirmó su inocencia y que nunca había llenado ninguna guía de envío con su puño y letra ni por si, ni por interpuesta (sic) persona y menos aún haber poseído cantidad de dinero alguna para el pago correspondiente al flete del envío; ante tan evidente contradicción entre lo afirmado por los funcionarios aprehensores (folio 6) y la comunicación privada propia del imputado con su defensor se hace a todas luces necesario evacuar la grafotecnia de la planilla original (Guía de Envío) en poder del Ministerio Público cuya copia corre inserta al folio 10 y no sacrificar la justicia por la omisión de esa formalidad no esencial necesaria para la búsqueda de la verdad. Nuestro proceso penal inspirado en la Legislación Alemana se nutre de la búsqueda de la verdad por todas las vías jurídicas posibles, tan así es que cuando surge un hecho nuevo en el desarrollo del juicio oral y público se puede traer en el acto nuevas pruebas como lo establece el artículo 359 ejusdem; y en ese mismo orden nuestro Código Permite hasta la revisión de la sentencia (cosa juzgada) en el artículo 470 en los ordinales 3er. y 4to. Que se refieren a la prueba falsa o a una nueva prueba que son determinantes para la decisión del caso en cuestión. Por tales consideraciones se hace necesario que la honorable Corte de Apelaciones del Estado Táchira acuerde la práctica de dichas pruebas que constituyen un medio de defensa para el imputado y la búsqueda de la verdad con la garantía que en la realización de la misma se puede controlar la prueba con la intervención de los sujetos procesales y que en ningún momento sería desventajoso para el Ministerio Público que como parte de buena fe también es garante del debido proceso y de la búsqueda de la verdad…” CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Analizadas como han sido la decisión recurrida y el escrito de apelación interpuesto, esta Corte de Apelaciones, antes de decidir hace las siguientes consideraciones: PRIMERA: El recurrente impugna la decisión proferida por el Juez de Instancia en fecha 01 de marzo de 2005, donde “negó y declaró sin lugar la solicitud de prueba grafotécnica y de costo de envío”, aduciendo que el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal dispone que la búsqueda de la verdad constituye uno de los objetos del proceso penal, no debiendo sacrificarse la justicia por la omisión de formalidades no esenciales conforme a lo dispuesto en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; indicando que para el momento de asumir la defensa, 09 de febrero del año en curso, ya había precluído la fase de investigación, por lo que no le fue posible solicitarle al Ministerio Público la realización de práctica de “pruebas” (sic); de esta manera solicita que se declare con lugar el recurso y se ordene la práctica de las pruebas solicitadas. SEGUNDA: En la decisión impugnada el Juez argumenta que las diligencias encaminadas para recabar elementos de convicción tanto de inculpación como de exculpación es función del Ministerio Público y no del Tribunal; por ende al verificarse que la práctica de las mencionadas pruebas no fueron solicitadas por la defensa al Ministerio Público en la fase preparatoria y no fueron ofrecidas como órganos de prueba a la luz del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, lo ajustado a derecho es negar y declarar sin lugar solicitud formulada. TERCERA: Esta Alzada estima oportuno aclarar previamente que es un acto de investigación y que es una prueba, y cuales son los momentos oportunos para solicitar su realización. Los actos de investigación son todas las diligencias realizadas con el fin de constatar la comisión de un hecho punible, identificar a las personas involucradas en la presunta comisión del delito a título de autor o participe, asegurar los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración del presunto hecho punible, y en general lograr la recolección de todos los elementos de convicción para que el Ministerio Público emita su acto conclusivo y la defensa del imputado pueda ejercer sus mecanismos de defensa; estos actos por su naturaleza se realizan en la fase preparatoria, la cual culmina con la presentación del acto conclusivo fiscal; de ahí que si la defensa no hizo al Ministerio Público la propuesta de diligencia de investigación en el lapso y en las formas previstas en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, mal puede posteriormente pedir la realización de la misma. De otro lado, los actos de prueba son actos complejos que incluyen la proposición u ofrecimiento, la admisión, la práctica, la incorporación al debate, la asunción en los hechos y la valoración que realiza el órgano jurisdiccional; de ahí que en palabras de Miranda Estrampes (citado por Vásquez; Actos de Investigación y Actos de Prueba –Temas actuales de Derecho Procesal Penal, Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal; UCAB, Caracas, 2003: 367), la actividad de verificación de la exactitud de las afirmaciones formuladas por las partes, a través de los medios de pruebas practicados es exclusiva del Juez, las partes colaboran con el acto procesal de prueba aportando las fuentes de pruebas, es decir, proponiendo oportunamente la práctica de hechos concretos, para luego intervenir en su incorporación al debate oral y público; en este sentido, la proposición de prueba tiene que realizarla en la fase intermedia, en la oportunidad establecida en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTA: De lo alegado por el recurrente, se infiere que la defensa del imputado Roberto Carlos Murillo Tenorio, en la oportunidad de ley, ni solicitó la práctica de “experticia grafotécnica y costo de envío” como acto de investigación, y tampoco, propuso u ofreció como acto de prueba la referida experticia; por ello, en su petición ante la recurrida y en el recurso de apelación, con el propósito de obtener la realización del mencionado acto, invoca el contenido de los artículos 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 13 del Código Orgánico Procesal Penal y precisamente este último se refiere a la finalidad del proceso, la cual de acuerdo a un análisis exegético de la norma, comprende dos premisas, la primera, establecer la verdad de los hechos por las vías judiciales, y la segunda, la justicia en la aplicación del derecho. Respecto a la primera de las premisas, como es el establecimiento de la verdad de los hechos por las vías judiciales, se entiende que la actividad jurisdiccional debe encaminar el proceso para lograr “una verdad formalizada”, es decir, conforme al principio de legalidad formal y salvaguardando la garantía del debido proceso, de allí que los elementos de convicción que el sentenciador aprecie y valore para verificar la comprobación de los hechos, deben haberse obtenido por un medio lícito e incorporados al proceso en estricta observancia de las disposiciones de la norma procesal criminal respectiva (Artículos 197 y 199 del COPP); presupuestos del proceso que se encuentran en sintonía con la garantía constitucional de la tutela judicial efectiva, que entre otros matices, comprende el derecho de los ciudadanos a obtener un pronunciamiento de fondo en sus pretensiones, previo cumplimiento de los requisitos establecidos en las leyes adjetivas. El proceso no es fin de la justicia, por el contrario, el proceso es un instrumento fundamental para la realización de la justicia, por ello conforme al artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el olvido o la omisión de formalidades no esenciales del proceso, no pueden conllevar al sacrificio de la justicia. En la función de instrumento fundamental para la realización de la justicia, el proceso requiere un mínimo de reglas de obligatorio cumplimiento para las partes, las cuales son la base de la garantía del debido proceso, condicionamientos esenciales que no pueden ser relajados caprichosamente o dejados a un lado por olvido, y precisamente uno de esos condicionamientos lo constituyen las previsiones establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal para la obtención, recolección, propuesta u ofrecimiento, práctica, incorporación y posterior valoración de los elementos de convicción que desean ser convertidos en prueba. La forma y la oportunidad procesal para proponer elementos de convicción con el animo de ser presentados para su posterior verificación en prueba, desde el ángulo del principio de legalidad y principalmente de la garantía del debido proceso, son formalidades esenciales, necesarias y de estricta sujeción para las partes, ya que permiten un equilibrio de contrapeso, una seguridad jurídica razonada y orden lógico y cronológico del proceso complejo de prueba. Para que un operador de justicia pueda declarar que determinado presupuesto formal del proceso es una formalidad no esencial, debe ponderar la garantía del debido proceso para todas las partes y el derecho a la igualdad de las partes, porque esa formalidad efectivamente es no esencial si no afecta ilegalmente a las demás partes. En el caso de marras, si la defensa del imputado Roberto Carlos Murillo Tenorio, no propuso oportunamente un acto de prueba, no puede en cualquier otro momento proponerlo y solicitar su práctica, porque el proceso no permite proposiciones aisladas, caprichosas e indeterminadas en el tiempo, motivado a que esos presupuestos son formalidades esenciales, que al acatarse correctamente permitirá a la administración de justicia por las vías jurídicas obtener la verdad. De otro lado, la circunstancia alegada por el recurrente, como es el hecho de haber asumido el cargo de defensor del imputado, luego de transcurridas las oportunidades procesales para proponer diligencias de investigación y/o actos de prueba, por sí sola no constituye elemento suficiente para darle la razón al recurrente, porque lo importante es que el imputado durante esas fases del proceso ya precluídas estuviera asistido de un defensor de confianza de su aceptación y que estuviera al tanto de sus derechos y garantías. La circunstancia de cambio de defensor o cambio de estrategia de la defensa no es razonamiento para retrotraer el proceso a etapas anteriores, para lograr ese efecto debe alegarse y demostrarse un menoscabo al derecho de intervención, asistencia y representación del imputado, o una inobservancia o violación de derechos y garantías, conforme a las previsiones del artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal. Por estas razones se concluye que la razón no le asiste al recurrente, en consecuencia se declara sin lugar el recurso de apelación y se confirma la decisión recurrida. Así se decide. DECISION Por los razonamientos de hecho y de derecho precedentemente expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, resuelve: PRIMERO: SE DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado José Rosario Niño Casanova en su condición de defensor del imputado Roberto Carlos Murillo Tenorio, en contra de la decisión dictada el 01 de marzo de 2005 por el abogado Pedro Alcides Colmenares Colmenares, en su condición de Juez de Primera Instancia en Función de Control N° 02 de la Extensión San Antonio del Táchira, de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual negó la petición de la defensa de realizar “prueba grafotécnica y de costo de envío”. SEGUNDO: Se confirma la decisión indicada en el punto anterior. Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal. Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los días del mes de mayo de 2005. Años 195° de la Independencia y 146° de la Federación. Los Jueces de la Corte, Jafeth Vicente Pons Briñez Presidente José Joaquín Bermúdez Cuberos Jairo Orozco Correa Ponente Juez William José Guerrero Santander Secretario En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado. William José Guerrero Santander Secretario Exp: N° 1-Aa2191/2005/Neyda.- William Guerrero S.