REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TACHIRA CORTE DE APELACIONES JUEZ PONENTE: JOSE JOAQUIN BERMUDEZ CUBEROS IDENTIFICACION DE LAS PARTES IMPUTADOS JHONNY RAFAEL ROSALES ROMERO, venezolano, natural de Maracaibo, Estado Zulia, nacido en fecha 26-09-1969, de 35 años de edad, titular de la cédula de identidad N° V-9.759.972, Técnico Superior en Administración e informática y residenciado en la Urbanización Topoto I, casa N° 13, San Rafael de Cordero del Estado Táchira. ALEX EDUARDO CABEZA MIRANDA, venezolano, natural de Táriba, Estado Táchira, nacido en fecha 14-02-1984, de 21 años de edad, estudiante, titular de la cédula de identidad N° V-16.124.976 y residenciado en Barrancas, parte baja, calle 2, casa N| 29, Municipio Cárdenas del Estado Táchira. WILMER EDUARDO DUARTE CARDENAS, venezolano, natural de Táriba, Estado Táchira, nacido en fecha 18-10-1978, titular de la cédula de identidad N° V-13.588.369, de 26 años de edad, albañil y residenciado en Barrancas, parte baja, avenida 2 N° 1-12, Municipio Cárdenas, Estado Táchira. ELVIS DARIO VIVAS GUTIERREZ, venezolano, natural de Maracaibo, Estado Zulia, nacido en fecha 08-09-1973, titular de la cédula de identidad N° V-11.740.412, de 31 años de edad, Técnico en Electrónica y residenciado en la Urbanización Topoto I, casa N° 13, San Rafael de Cordero, Estado Táchira. ROWIL ALBERTO CHACON GALVIZ, venezolano, natural de San Cristóbal, nacido en fecha 07-12-1983, de 21 años de edad, titular de la cédula de identidad N° V-16.779.340, mecánico y residenciado en Barrancas, parte baja, vereda 1, casa B-2, Municipio Cárdenas del Estado Táchira. VANESA NATALY RUIZ CONTRERAS, venezolana, natural de San Cristóbal, Estado Táchira, titular de la cédula de identidad N° V-17.877.479 y residenciada en barrancas parte alta, calle Venezuela, N° V-14, Municipio Cárdenas, Estado Táchira. DEFENSA Abogado José Rosario Niño Casanova, inscrito en el I.P.S.A bajo el número 35037. FISCAL ACTUANTE Abogado Ricardo García Ferreti, Fiscal Décimo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira. Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el abogado José Rosario Niño Casanova, defensor de los ciudadanos JHONNY RAFAEL ROSALES ROMERO, ALEX EDUARDO CABEZA MIRANDA, WILMER EDUARDO DUARTE CARDENAS, ELVIS DARIO DIAZ GUTIERRES, EW3IL ALBERTO CHACON GALVIS y VANESA NATALY RUIZ CONTRERAS, contra la decisión dictada en fecha 18 de marzo de 2003, por la abogada Leyda Beatriz Vásquez, Juez de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 1, del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, mediante la cual declaró sin lugar la solicitud de nulidad del allanamiento practicado en fecha 14 de marzo de 2003. Las presentes actuaciones se dieron por recibidas el día 05 de junio de 2003, designándose ponente al Juez que con tal carácter suscribe el presente fallo. Por cuanto el recurso de apelación fue interpuesto ante el Tribunal que dictó el fallo en el término establecido en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Corte de Apelaciones, admitió dicho recurso en fecha 11-06-2003. CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA APELACION En fecha 18-03-2003, tuvo lugar ante el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control N° 1, de este Circuito Judicial Penal, la celebración de la audiencia de calificación de flagrancia y medida de coerción personal, contra los ciudadanos JHONNY RAFAEL ROSALES ROMERO, ALEX EDUARDO CABEZA MIRANDA, WILMER EDUARDO DUARTE CARDENAS, ELVIS DARIO DIAZ GUTIERRES, EW3IL ALBERTO CHACON GALVIS y VANESA NATALY RUIZ CONTRERAS, por la comisión del delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (folios 1 al 12). En fecha 23 de marzo de 2003 el abogado José Rosario Niño Casanova, defensor de los imputados de autos, interpone recurso de apelación contra la decisión dictada por el Tribunal Primero de Control, mediante la cual declaró sin lugar la solicitud de nulidad del allanamiento practicado en fecha 14 de marzo de 2003 (folios 47 y 48). FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO De seguidas pasa esta Corte a analizar los fundamentos de la decisión recurrida y el recurso de apelación interpuesto: PRIMERO: La decisión recurrida entre otras cosas expresa lo siguiente: “…I. DE LA SOLICITUD DE NULIDAD. Solicita el defensor, la nulidad del reconocimiento (sic) de fecha 14 de marzo de 2003, por cuanto el mismo tuvo su inicio a las tres (3) de la tarde, hora en la cual el Juez de Control Noveno del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, expidiera la respectiva orden, así como del acta policial agregada a los folios diecisiete (17) y dieciocho (18), con fundamento a lo señalado en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal. Al respecto, se debe señalar: El Código Orgánico Procesal Penal contempla en el capítulo II título VI, referido a los actos procesales y a las nulidades, un capítulo referido exclusivamente al Instituto procesal de las nulidades. Este capítulo establece como principio en el artículo 190: La no apreciación para fundar una decisión judicial, ni su utilización como presupuesto de ella, de aquellos actos cumplidos en contradicción (sic) o inobservancia de las formas y condiciones previstas en la Ley Procesal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, leyes, tratados, convenios y acuerdos, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado. Este es un principio que va a regir durante todas las etapas del proceso inclusive mas allá de la sentencia definitivamente firme. Este principio guarda estrecha relación con el contenido del artículo 49 ordinal 8tavo. (sic) de la Constitución Bolivariana de Venezuela, donde se advierte la posibilidad de solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación viciada por error judicial, retardo u omisión justificada. Lo cual significa que aquellos actos de fuerza, usurpación, así como los ejercicios en franca contrariedad a la ley, acarrea ineficacia, nulidad de lo actuado y responsabilidad individual del funcionario. El sistema acusatorio contemplado en el Código Orgánico Procesal Penal, es de corte principista y no de corte reglamentario, establece una serie de principios fundamentales que van a servir como norte a las normas que regulan los distintos institutos procesales. La anunciabilidad de un principio es suficiente para que sistemáticamente en la misma norma procesal, se le busque la solución procedimental para salvaguardar el principio enunciado. Jamás podrá concluirse que alguno de los principios que constituyen reglas del debido proceso dejen de aplicarse por carecer de procedimiento expreso que lo conduzca al conocimiento del tribunal. Este principio de nulidad establecido expresamente en el Código Orgánico Procesal Penal, forma parte de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso, concebido en un régimen democrático, como un conjunto de reglas para la adopción de procedimientos y la toma de decisiones, tendentes a garantizar la igualdad entre las partes y la mas amplia participación posible de los interesados en la solución del conflicto respectivo, es decir: El Estado, la sociedad, la víctima y el procesado. El ius puniendi y el derecho de castigar que tiene el Estado, marcha correlativamente con el deber de regular su proceder dirigido a obtener la verdad y declarar la respectiva consecuencia. Este proceso se presenta en consecuencia como una garantía para todos los sujetos procesales y no tan solo para el imputado, sino también para todos aquellos que intervienen en el conflicto penal planteado como consecuencia del hecho punible. Cabe destacar que nuestro sistema procesal penal, no acoge la clásica distinción entre nulidades absolutas o relativas; pero si parte del concepto de nulidad absoluta, sin entrar a considerar lo referente a las posibles nulidades relativas. Es decir, nuestro sistema establece la distinción de nulidades no convalidables y nulidades saneables, las cuales son aquellas renovables y que permiten su convalidación, pero no llega a denominar nulidades relativas. En cuanto a las nulidades absolutas, nuestro sistema procesal vigente acoge la doctrina italiana expuesta por el tratadista italiano Giovanni Leone, para quien existe una serie de aspectos que deben seguirse plenamente y que de no ser así producen nulidades, las cuales son denunciables en cualquier estado y grado del proceso, pues, afectan la relación jurídica procesal. Por lo tanto las partes y el juez deben producir la denuncia de la falta cometida a objeto de imponer el correctivo. Pero lo mas importante es establecer que cuando el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, establece el principio de que no podrá fundarse una decisión judicial ni utilizar como presupuesto de ella actos cumplidos en contravención a la forma que el Código prevé, la Constitución, las leyes y los tratados y convenios internacionales suscritos por la República, se está estableciendo el tema de las nulidades de manera abierta, solo atendiendo a las infracciones de garantías constitucionales y aquellas que se encontraren planteadas por la normativa internacional de los derechos humanos, en cuyo caso se procederá a la nulidad de los actos procesales, con lo cual se está consagrando un sistema de nulidades implícitas o virtuales. La situación planteada en el presente caso, se refiere a la verificación del allanamiento realizado en el inmueble signado con el número 13, ubicado en la calle principal del sector San Rafael, vía Cordero, Urbanización los amigos, Municipio Andrés Bello del Estado Táchira, que conforme a lo solicitado por el defensor se realizó en contravención a lo dispuesto en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, pues según su dicho este se inició entre las 2:30 de la tarde y 3:00 de la tarde del día 14 de marzo de 2003. El artículo 210 de la ley procesal antes señalada, dispone: “Cuando el registro se deba practicar en una morada establecimiento comercial, en su dependencia cerrada, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del Juez (…) El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía.” Ahora bien, esta Juzgadora observa que al folio 14 del expediente se encuentra la orden de allanamiento N° 001-03, de fecha 14 de marzo de 2003, expedida por el Juez Noveno de Control, abogado JOSE ELISEO PADRON HIDALGO, en la cual autoriza el allanamiento al inmueble antes identificado a partir de esa fecha y desde las 4:20 de la tarde. Al verificar el contenido del acta inserta a los folios 15, 16, 17, 18 y 19 esta juzgadora aprecia, que la comisión policial cumplió con el requisito de realizar dicho allanamiento, después de haber recibido la orden que lo autorizaba a ello, pues el mismo se realizó a las 5:00 de la tarde, se cumplió con el requisito de la presencia de dos testigos hábiles, vecinos del lugar, pues tal como lo manifiesta en las actas incorporadas a los folios 26, 27, 28 y 29, Juan Bautista Chacón Romero, es el jardinero de la Urbanización donde se encuentra ubicado el inmueble allanado, y José Antonio Esparza Herrera, se encontraba en la casa 4 diagonal al inmueble tantas veces mencionado. Alega el defensor que el testigo Juan Bautista Chacón manifiesta en la pregunta primera del acta inserta al folio 26, que el allanamiento ocurrió pasada las tres de la tarde en la Urbanización Los Amigos, y que por este motivo debe anularse dicha actuación. Sin embargo, esta operadora de justicia entiende que esta respuesta no es del todo precisa, porque al señalar (pasada las tres de la tarde), indica que el allanamiento ocurrió después de esa hora, pero no con exactitud a esa hora, porque pasada las tres de la tarde, pueden ser las tres y un minuto como las seis de la tarde. Agrega, que los testigos no estuvieron presentes al momento de la realización de la prueba de orientación y pesaje, sin embargo, debe indicarse, que estos solo forman parte como testigos instrumentales del proceso realizado, es decir, están presentes para observar el cumplimiento de lo señalado en la ley, para tal diligencia, de manera que no necesariamente deben estar presentes para la realización de actos que no forman parte de la actuación para la cual fueron requeridos, y la elaboración y práctica de la prueba de orientación y pesaje, no forma parte de esa encomienda, por lo que carece de valor dicho argumento. Entonces de lo anteriormente planteado y al haber dejado claro el tema de las nulidades, señalando que las infracciones de garantías constitucionales, o aquellas que se encontraren planteadas por la normativa internacional de derechos humanos, contempladas tanto para las nulidades señaladas en la ley, como la (sic) que motivaren la violación de principios fundamentales del juicio, para anular el acto o los actos, con el objeto de dejarlos sin el efecto jurídico. Bajo este criterio y a la luz de los principios establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, esta Juzgadora declara sin lugar la nulidad planteada por el defensor, por cuanto no existe violación al debido proceso en la presente causa, ni violaciones a las formas y condiciones previstas por el Código Orgánico Procesal Penal, respecto del allanamiento efectuado por agentes adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del Estado Táchira, ni a principios o garantías establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, y así se decide…” SEGUNDO: En fecha 23 de marzo de 2003, el abogado José Rosario Niño Casanova, defensor de los ciudadanos JHONNY RAFAEL ROSALES ROMERO, ALEX EDUARDO CABEZA MIRANDA, WILMER EDUARDO DUARTE CARDENAS, ELVIS DARIO DIAZ GUTIERRES, EW3IL ALBERTO CHACON GALVIS y VANESA NATALY RUIZ CONTRERAS, interpuso recurso de apelación contra la decisión dictada en fecha 18-03-2003, alegando entre otras cosas lo siguiente: “…PRIMERO: Como se observa de la orden de allanamiento expedida por el Juez Noveno de Control cursante en autos, la misma fue expedida el día 14 de marzo del año en curso, donde se autorizaba el referido allanamiento a partir de las 4 y 20 minutos de la tarde de ese mismo día para que funcionarios del Cuerpo de Investigaciones la practicaran, lo cual no se hizo conforme a dicho mandato legal de allanamiento, pues de la lectura de las testimoniales se observa que al primer testigo cursante en autos a la respuesta de la primera pregunta afirma que el allanamiento se inicio PASADAS LAS TRES DE LA TARDE, esto concatenado con la declaración de los imputados y con la presencia de la Fiscalía Vigésima de los Derechos Fundamentales el día catorce de marzo de 2003, demuestran que nunca se inició el allanamiento a las 5 de la tarde como lo afirman los funcionarios actuantes a los folios 18 y 19 lo cual demuestra que el mismo está viciado de nulidad absoluta por ser contrario a la Constitución de conformidad con el artículo 49 ordinal 1° y de los artículos 190 y 191 del COPP (sic), ya que no estaban dados los supuestos de excepción del artículo 210 ejusdem y así pido que se declare, toda vez que el proceder de los funcionarios de la investigación ha quedado entredicha (sic) con el testimonio valiente de los imputados y por la necesaria intervención de la Fiscalía Vigésima en salvaguardar la integridad física de los imputados…” CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Analizadas como han sido la decisión recurrida y el escrito de apelación interpuesto, esta Corte de Apelaciones, antes de decidir hace las siguientes consideraciones: PRIMERA: El recurrente alegó que la decisión proferida por la Juez a quo que “negó la solicitud de nulidad del allanamiento y demás actos”, le produjo a sus defendidos un gravamen irreparable, porque a su criterio, la “orden de allanamiento”, fue expedida el día 14 de marzo de 2003, donde se autorizaba el mismo a partir de las cuatro horas y veinte minutos pasado meridiano (04:20 p.m.), pero que conforme a un testigo (no mencionado por el recurrente) y la declaración de los imputados, el allanamiento no se efectuó a las cinco horas de la tarde como indica el acta levantada, sino “pasadas las tres de la tarde”; por lo que pide se declare la nulidad absoluta del allanamiento efectuado. SEGUNDA: De las documentales consignadas en el cuaderno de apelación por la Fiscalía Vigésima del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, ante solicitud realizada por esta alzada en virtud de haber sido admitidas como pruebas ofrecidas por la defensa, esta Sala observa lo siguiente: a) Copia simple no objetada, de la “ORDEN DE ALLANAMIENTO NRO. 001/03”, expedida el 14 de marzo de 2003 por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 09 de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual autoriza realizar un allanamiento en el inmueble ubicado en “CALLE PRINCIPAL DEL SECTOR SAN RAFAEL VÍA CORDERO, URBANIZACIÓN LOS AMIGOS, CASA NRO. 13, ESTADO TÁCHIRA”, dejando constancia que la autorización tenía una vigencia de siete (07) días contados a partir de las cuatro horas y veinte minutos pasado meridiano (04:20 p.m.), del referido día. b) El acta levantada en manuscrito con ocasión del allanamiento, suscrita por los funcionarios Henry Gómez, Rodolfo Camargo, Germán Vivas, Freddy Chávez, Alexander Parra, Nelson Blanco, Carlos Luna, Ramón Ferreira, Ray Colmenares, Héctor Gómez, Gregory Ramírez y Juan Martínez, y los testigos José Antonio Esparza y Juan Bautista Chacón Romero, cuya copia simple no objetada se encuentra en las carpetas consignadas por el Ministerio Público, se efectuó el día catorce (14) de marzo de 2003, iniciándose a las cinco horas de la tarde. c) El acta levantada con ocasión de la declaración rendida ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, por el testigo Juan Bautista Chacón Romero, ante la primera pregunta, el testigo manifestó: “Eso fue en la tarde de hoy, pasadas las tres de la tarde, en la urbanización Los Amigos”. d) El acta levantada con ocasión de la declaración rendida por el testigo José Antonio Esparza Herrera, donde a la primera pregunta afirmó: “Eso fue en la Urbanización los dos amigos, vía Cordero, específicamente San Rafael de Cordero, casa N° 04, Estado Táchira, a eso de las cinco y diez horas de la tarde, en fecha 14-03-2003”. e) En el acta levantada en fecha 18 de marzo de 2003, con ocasión del acto celebrado para resolver sobre la forma de aprehensión de los imputados, quedo constancia de lo siguiente: (1) El imputado Jhonny Rafael Rosales Romero manifestó que la comisión policial se hizo presente en el lugar a las dos horas y veinte minutos pasado meridiano (02:20 p.m.); (2) El imputado Alex Edgardo Cabeza Miranda manifestó que los hechos acontecieron entre las dos horas y treinta minutos pasado meridiano (02:30 p.m.) y las tres horas pasado meridiano (03:00 p.m.); (3) El imputado Wilmer Edgardo Duarte Cárdenas manifestó que los hechos se iniciaron entre las dos horas pasado meridiano (02:00 p.m.) y las tres horas pasado meridiano (03:00 p.m.); (4) El imputado Elvis Darío Díaz Gutiérrez indicó que los hechos se iniciaron entre las dos horas pasado meridiano (02:00 p.m.) y las tres horas pasado meridiano (03:00 p.m.); y (5) El ciudadano Ewil Alberto Chacón Galviz manifestó que los hechos acontecieron desde las dos horas y treinta minutos pasado meridiano y las tres horas pasado meridiano (03:00 p.m.). De las documentales anteriormente enunciadas, brotan claramente cuatro premisas, a saber: (1) La autorización de orden de allanamiento expedida por el Juez en Funciones de Control N° 09 de este Circuito Judicial Penal, se hizo cumpliendo los requisitos de ley, y a partir del día 14 de marzo de 2003 a las cuatro horas y veinte minutos pasado meridiano (04:20 p.m.); (2) Conforme al acta levantada luego del allanamiento, suscrita por los funcionarios actuantes y los testigos del procedimiento, el allanamiento se inició a las cinco horas pasado meridiano (05:00 p.m.); (3) El testigo Juan Bautista Chacón Romero, manifestó que el allanamiento se inició pasadas las tres de la tarde, pero no manifestó hora precisa luego de las tres de la tarde; (4) El testigo José Antonio Esparza Herrera, expuso que el allanamiento se realizó a eso de las cinco de la tarde; y (5) Según la versión de cinco (5) de los imputados, el allanamiento se inició entre las dos horas pasado meridiano (02:00 p.m.) y las tres horas pasado meridiano (03:00 p.m.). TERCERA: Teniendo como base las premisas asentadas en la consideración precedente, esta alzada lejos de pretender efectuar un análisis que limite e incida sobre el campo de decisión de los jueces de instancia que les corresponda conocer de la causa, estima que hasta la etapa procesal transcurrida para el momento de interposición del recurso y de acuerdo a los elementos presentados por las partes en virtud de la impugnación, no existen elementos de convicción suficientes para comprobar una actuación policial en contraposición de la garantía del debido proceso regulado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por violación de los derechos de intervención, asistencia y representación del imputado, ó por inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internaciones suscritos por la República. El punto medular del recurso, es que el allanamiento según la defensa y cinco de sus defendidos fue efectuado sin autorización y sin verificarse alguna de las excepciones contempladas en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, porque para el momento de realizarse la visita domiciliaria la autorización expedida por el Juez de Control aún no tenía vigencia; situación distinta a lo reflejado por los funcionarios aprehensores y los testigos, quienes en el acta levantada dan fe que el allanamiento se inició a las cinco de la tarde, es decir, cuarenta minutos después de expedida la autorización, versión que posteriormente fue ratificada por uno de los testigos en su declaración por separado, al indicar que el allanamiento se realizó a las cinco de la tarde, ya que el otro extrañamente indicó que el allanamiento se realizó pasadas las tres de la tarde y resulta extraño porque aparece suscribiendo el acta del allanamiento, sin que en la misma conste alguna observación respecto a la hora en que fue practicado y sin embargo luego declaró que fue pasadas las tres de la tarde. Existen claramente dos versiones contrapuestas, de las cuales cualquiera pudiera ser la verdadera, porque precisamente en el sistema acusatorio, el acusador obligatoriamente debe proponer una tesis, y el acusado, tiene la facultad de presentar una contra tesis, lo cual no es obligación porque lo ampara la presunción de inocencia y el principio de que la carga de la prueba la tiene el acusador; pero que en el caso de marras, de acuerdo a lo examinado por esta Corte, hasta los momentos existen fundados elementos de convicción para estimar que el allanamiento se inició a las cinco horas pasado meridiano (05:00 p.m.) con previa autorización expedida por el Juez en Funciones de Control respectivo, y así se declara. CUARTA: Sin perjuicio de lo anterior, esta alzada considera oportuno indicar que ante la tesis de la defensa, respecto a la forma y la hora en que se realizó el allanamiento, ambas partes si así lo estiman conveniente, pueden desplegar actividades tendientes a profundizar la investigación, con el objeto de que en la fase intermedia el Juez en Funciones de Control pueda decidir con apoyo en elementos más sólidos demostrativos de la versión de los imputados, ya que las nulidades absolutas pueden ser invocadas en cualquier estado y grado de la causa, incluso en la fase de juicio. De esta forma, se concluye que la decisión dictada por la Juez de Primera Instancia en Funciones de Control N ° 01 que negó la petición de nulidad absoluta del allanamiento objeto de estudio, con base a los elementos de convicción presentados, estuvo ajustada a derecho, máxime cuando no se le produjo un gravamen irreparable a los imputados, porque los mismos se encuentran en libertad por medida cautelar sustitutiva a la privación, y la causa se tramita por el procedimiento ordinario garantizando una investigación exhaustiva del Ministerio público; en consecuencia se declara sin lugar el recurso interpuesto y se confirma la decisión impugnada, y así se decide. DECISION Por los razonamientos de hecho y de derecho precedentemente expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, resuelve: PRIMERO: SE DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado José Rosario Niño Casanova en su condición de defensor de los ciudadanos Jhonny Rafael Rosales Romero, Alex Eduardo Cabeza Miranda, Wilmer Eduardo Duarte Cárdenas, Elvis Darío Díaz Gutiérrez, Rowil Alberto Chacón Galvis y Vanesa Nataly Ruiz Contreras, en contra de la decisión dictada el 18 de marzo de 2003 por la abogada Leida Beatriz Vásquez, en su condición de Juez de Primera Instancia en Función de Control N° 1 de este Circuito Penal, mediante la cual declaró sin lugar la solicitud de nulidad del acto de allanamiento y sus posteriores efectos. SEGUNDO: Se confirma la decisión indicada en el punto anterior. Hay voto concurrente del Juez Presidente de la Sala. Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal. Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los días del mes de mayo de 2005. Años 195° de la Independencia y 146° de la Federación. Los Jueces de la Corte, Jafeth Vicente Pons Briñez Presidente José Joaquín Bermúdez Cuberos Jairo Orozco Correa Ponente Juez William José Guerrero Santander Secretario VOTO CONCURRENTE: Quien suscribe, Dr. Jafeth V. Pons Briñez, Juez Titular y Presidente de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, quien en el uso de las atribuciones legales y con el debido respeto, manifestando estar de acuerdo con el fondo del fallo publicado, debo sí dejar anotado, para salvaguardar mi responsabilidad como miembro de este tribunal colegiado, como Juez de la República y miembro de esta comunidad, que en fecha 05 de junio del año 2003 conforme consta al folio 56 de las presentes actuaciones, la presente causa fue recibida en esta Corte, designándose ponente en esa misma fecha para el estudio de la admisión, y elaboración de la sentencia, habiéndosele entregado el expediente (físico)también, al Abogado José Joaquín Bermúdez Cuberos, es decir, hace exactamente UN AÑO, ONCE MESESY OCHO DÍAS, lo que se traduce en un retardo procesal de casi DOS AÑOS, situación “anormal”, en la que no poseo ninguna responsabilidad, ni es atribuible a mi persona tan desproporcionado retardo procesal. Tal situación nos debe hacer reflexionar acerca del tiempo en que el justiciable, esperó por su decisión, es decir, recurrió a la justicia, y ésta, demoró casi DOS años contestarle, por ende, necesariamente, por razones de principios, tengo que observar que vio quebrantado de esta forma su derecho a una tutela judicial efectiva y se le violentó otra cantidad de derechos constitucionales no mencionados acá, sencillamente por no haber decidido a tiempo, dentro de los lapsos legales establecidos por el legislador para dar respuesta efectiva al recurso, ocasionándole ese retardo procesal un perjuicio irreparable e incuantificable a las partes y al sistema judicial mismo. Ahora bien, ¿por qué hablo de salvaguardar mi responsabilidad? Porque es claro nuestro ordenamiento jurídico en atribuir responsabilidad a los Jueces por el retardo en sus decisiones, de allí que el ordinal 8º del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dispone con suma claridad “Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados. Queda a salvo el derecho del o de la particular de exigir la responsabilidad personal del magistrado o de la magistrado, del juez o de la jueza y el derecho del Estado de actuar contra éstos o éstas.” Civilmente, el Código de Procedimiento Civil establece en su artículo 830, “Habrá lugar a la queja: …4º: Por denegación de justicia, si omiten providencias en el tiempo legal sobre alguna solicitud hecha o niegan ilegalmente algún recurso concedido por la ley. 5º: Por cualquier otra falta, exceso u omisión indebidas contra disposición legal expresa de procedimiento…” Administrativamente, los Jueces, somos sujetos de suspensión del cargo, conforme lo dispone el artículo 38, ordinal 11 de la Ley Orgánica del Consejo de la Judicatura cuando: “11. Abstenerse de decidir so pretexto de silencio, contradicción o deficiencia de la ley, de oscuridad en sus términos o retardar ilegalmente una medida, providencia, decreto, decisión o sentencia, aunque no se hubiere interpuesto, por estos motivos, la queja para hacer efectiva la responsabilidad civil ni la acción penal correspondiente a la denegación de justicia.” Por lo anteriormente expuesto y analizado, dejo así plasmado el presente voto concurrente, en la misma fecha del auto publicado en esta fecha 13 de Mayo de 2005 y como parte integrante del fallo queda publicado el presente voto concurrente. DR. JAFETH VICENTE PONS BRIÑEZ JUEZ PRESIDENTE- DISIDENTE JAIRO OROZCO CORREA. JOSÉ JOAQUÍN BERMÚDEZ C. JUEZ JUEZ PONENTE WILLIAM GUERRERO SECRETARIO En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado. William José Guerrero Santander Secretario Exp: N° 1-Aa-1348/03/Neyda.- William JGS.