JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN DEL ESTADO TÁCHIRA. SAN CRISTÓBAL, ONCE (11) DE MARZO DE DOS MIL CINCO (2005).
194° y 146°

Visto el escrito de Libelo de Demanda presentado por el abogado en ejercicio CARLOS JOSÉ ARISMENDI COLMENARES, titular de la cédula de identidad N° V-1.587.106, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 28.319, Apoderado Judicial del ciudadano DOMINGO AQUILES ZAMBRANO CASANOVA, parte demandante por Ejecución de Hipoteca, en fecha 05 de junio de 2000 y admitida por este tribunal en fecha 14 de junio de 2000 y escrito de oposición presentado por los ciudadanos BENJAMIN ARCINIEGAS ESCOBAR y ANA DOLORES CONTRERAS DE ARCINIEGAS, asistidos por el abogado en ejercicio JOSÉ ORLANDO PRATO GUTIERREZ, titular de cédula de identidad N° V-3.620.637, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 33.973, parte demandada en el presente proceso en el cual hace oposición al PROCEDIMIENTO DE EJCUCIÓN DE HIPOTECA, fundamentándose en el artículo 663 ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil la cual hace de la siguiente manera:
“PRIMERO: …el día …26 de marzo de…1997, según documento asentado en la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito Cárdenas, bajo el N° 42, tomo30, protocolo primero, que en copia simple, a vista de su original, anexo marcado “A”, dimos en venta con pacto de retracto al aquí demandante DOMINGO AQUILES ZAMBRANO CASANOVA, el mismo bien inmueble, señalado y descrito en el capitulo II, del presente libelo de la demanda…por el lapso de 12 meses, contados a partir del veintiséis (26) de marzo de …(1997), es decir, que para rescatar dicho inmueble, el vencimiento del pacto de retracto, era el …(26) de marzo de …(1998)…nos había fijado interés del …(5%) mensual, es decir, la cantidad de …(Bs.200.000,oo) mensuales, que religiosamente nosotros, veníamos pagando, aún cuando son intereses usuruarios…”
“SEGUNDO: DOMINGO AQUILES ZAMBRANO CASANOVA, nos propone que según su criterio la casa nuestra, señalada y descrita en el documento anexo marcado “A”, así como señalada y descrita en el capitulo II, del Libelo de la demanda, era de su absoluta propiedad, por cuanto ya estaba vencido el término de vencimiento del pacto de retracto y nosotros no habíamos rescatado dicho inmueble,… y que el nos firmaba un documento, donde nos volvía a dar en venta pura y simple, nuestro inmueble, pero que debíamos firmarle otro documento el cual no nos explico que era, sino que iba a ser una prorroga para que le pudiéramos pagar los …(Bs.4.000.000,oo), pero al diez por ciento (10%) mensual de interés…incrementando de esta forma, los intereses usurarios…”.
“TERCERO: pero en el mismo acto el señor DOMINGO AQUILES ZAMBRANO CASANOVA, nos hace firmar otro nuevo documento, en la misma oficina de Registro Subalterno, el mismo día treinta (30) de marzo de …(1999)…donde se puede ver que lo que nosotros constituimos sobre el inmueble señalado y descrito era una hipoteca de primer grado especial…porque se firmaron en el mismo acto y a la misma hora, y sin saber todo esto, nosotros le habíamos cancelado de los…(Bs.8.600.000,oo), que él le había colocado al documento, que supuestamente era un préstamo, la cantidad de…(Bs.6.000.000,oo), es decir, que solo le restábamos la cantidad de…(Bs.2.600.000,oo), tal como se evidencia del original de la letra de cambio que aquí anexamos marcado “M”, donde en lo que respecta al valor, se indica que, por cancelación parcial, al contenido del documento del treinta (30) de marzo de mil novecientos noventa y nueve (1999) bajo el numero 50, tomo 25...
CUARTO: solicitamos a usted, envíe a la Fiscalia Superior del Estado Táchira…la parte actora, cometió el delito de Usura, y pretende cometer a su vez, el delito de estafa, ambos tipificados en nuestro código penal…”

Por su parte, el actor en diligencia de fecha 14 de julio de 2000, expone:
“PRIMERO: solicito…no se estime la oposición a la intimación planteada por la parte demandada por las razones que a continuación expongo: bien lo expresan los demandados cuando afirman “que religiosamente venían pagando la cantidad de…(Bs.200.000,oo) mensuales”, pero no por lo que ellos afirman sino, debido a que esas letras de cambio promovidas por la parte demandada,…son los títulos valores que respaldan un préstamo personal, aunque hacemos la salvedad en cuanto a la firma de cancelación de las obligaciones quirografarias contenidas en las mismas por cuanto, si bien fueron entregadas a los demandados en la presente causa después de su pago, de las mismas se evidencia similitud, con la letra de mi mandante, en la firma de cancelación solo en dos (2) de ellas, correspondientes a las fechas siguientes: una emitida el día 24/03/1.997, por doscientos mil bolívares…, para ser pagada el día 24/07/1.997, y la otra emitida el 24/03/1.997, por doscientos mil bolívares…, para ser pagada el día: 24/10/1.997, según lo expresado por nuestro mandante.
SEGUNDO: Igualmente es obvio que las fechas de emisión no corresponden en ningún caso con el pacto de retracto promovido como marcado “A” por la parte demandante…
TERCERO: Es un principio universal de derecho que: ignorantia legis neminem excusat, sin aceptar por supuesto que mi mandante pudiera estar estafando a dos personas que en la presente oposición a la intimación promueven una letra de cambio por seis millones de bolívares…, que según nuestro mandante, nunca fue emitida para serle pagada a él, ni mucho menos recibió dicha cantidad de dinero, lo cual a todas luces convierte a los demandados en los verdaderos estafadores en este caso al querer compensar la obligación de hipoteca de primer grado, instrumento fundamental de esta demanda, con un negocio inexistente respaldado por un titulo que nuestro mandante jamás había visto hasta llegar a este expediente…
CUARTO: Igualmente rechazamos formalmente la temeraria suposición de estafa por parte de nuestro mandante por ser una persona seria, responsable,…”


EL TRIBUNAL PARA DECIDIR OBSERVA:

De los planteamientos hechos por las partes se evidencia:

PRIMERO: la demanda se fundamenta en un instrumento público constitutivo de una garantía hipotecaria, el cual riela en los folios 6 y 7.

SEGUNDO: los intimados se oponen a la ejecución de la hipoteca, por disconformidad con el saldo, fundado en el ordinal 5° del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, presentando con la oposición una serie de letras de cambio, tal y como se demuestra en los folios 31 al 59.

TERCERO: el apoderado actor niega el pago parcial de la deuda garantizada con hipoteca, desconociendo la firma de cancelación y contenido de las letras de cambio. Conviniendo solo en dos de ellas, pero haciendo la salvedad de que son consecuencia de otro préstamo personal y que las fechas de las mismas no concuerdan con el motivo alegado.

CUARTO: por cuanto hubo un desconocimiento de las letras de cambio que son una prueba documental de carácter privado, probatorias de excepciones deducidas en el juicio, era deber de las partes en especial del que alegaba la validez de las mismas, impulsar el procedimiento correspondiente promoviendo el COTEJO o la prueba de TESTIGOS. A este respecto, se hace las siguientes consideraciones:

1-. Oportunidad para desconocer los documentos privados:
1.1-. Los instrumentos privados liberales, o sea, aquellos presentados junto con el libelo, deben ser desconocidos en el acto de contestación al fondo de la demanda.
1.2-. Los instrumentos privados, promovidos en el lapso de promoción de pruebas, deben ser desconocidos en el quinto día después de haber sido admitidos (providenciados) por el Tribunal.

2-. El desconocimiento de documentos privados.
Por mandato del artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, “la parte contra quien se produzca en juicio un instrumento privado como emanado de ella o de algún causante suyo, deberá manifestar si lo reconoce o lo niega formalmente, ya en el acto de la contestación de la demanda, si el instrumento se ha producido con el libelo, ya dentro de los cinco días siguientes a aquel en que ha sido producido cuando lo fuere posteriormente a dicho Acto. El silencio de la parte a éste respecto, dará por reconocido el instrumento”. Es importante indicar que, como lo establece la parte in fine del artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, “el silencio de la parte a este respecto dará por reconocido el instrumento”, por lo cual, si la intención es la de desconocer el instrumento privado, debe hacerse con toda precisión y claridad.

3-. Carga de la prueba.
El artículo 445 del ejusdem, preceptúa que: “negada la firma o declarada por los herederos o causahabientes no conocerla, toca a la parte que produjo el instrumento probar su autenticidad. A este efecto, puede promover la prueba de cotejo, y la de testigos, cuando no fuere posible hacer el cotejo”. De tal manera pues, que la carga de la prueba la tiene el presentante del documento privado, y quien desconoce no está obligado a probar, puesto que nuestro Derecho Procesal no admite la prueba de los hechos negativos.

A este mismo respecto, el Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia de fecha 25 de febrero de 2004, establece: considera la Sala que al ocurrir el desconocimiento, en el propio escrito de la contestación, sólo después de que rinda su jornada el lapso previsto para tal actuación, y en caso de reconvención, luego de la oportunidad para contestarla, se abre la articulación especial prevista en el artículo 449 del Código de Procedimiento Civil para la comprobación de la autenticidad del documento, sin necesidad del decreto del Juez. Dicho de otra manera, tal incidencia sólo nace una vez que expira la fase de las alegaciones. En la referida articulación probatoria debe el actor promover y evacuar el cotejo, y de no ser posible, las testimoniales. (negrita propia)

De lo expuesto anteriormente se infiere:
A-. con respecto al punto CUARTO 1 en su parte 1.2, que se refiere a la oportunidad para desconocer, en el presente caso los instrumentos que se desconocen fueron presentados, por la parte intimada en el acto de oposición, y la parte actora los desconoció dos días después, es decir, estando en tiempo útil.

B-. en cuanto al punto CUARTO 2, desconocimiento de los documentos privados, se deja ver que el actor desconoce la firma de cancelación y contenido de las letras de cambio, manifestando que existe similitud solo en dos de ellas, y lo hace dos días después de que son presentadas.

C-. En relación del punto CUARTO 3, la carga de la prueba, pesa sobre aquel que las quiere hacer valer, si fueron desconocidas por la parte contra quien obra, en el presente caso consta que en el lapso de promover pruebas la parte demandada insiste en hacer valer las letras de cambio, pero no promovió en la oportunidad legal correspondiente, ni el Cotejo, ni las Testimoniales (f.64).
Por su parte el apoderado actor en su escrito de promoción de pruebas ratifica el desconocimiento (f.65)

QUINTO: Ahora bien, analizado como ha sido el desarrollo de la presente causa, es deber de esta Juzgadora, entrar a valorar las pruebas, lo cual hago de la siguiente manera:

1-. Por haberse planteado una incidencia, con respecto a las letras de cambio alegadas por la parte intimada en su escrito de oposición y desconocidas por la parte actora, este Tribunal no las aprecia, ni valora, por cuanto no se utilizó los recursos para su reconocimiento como es la prueba de Cotejo y la Testimonial, en razón de ello se tienen como no presentadas en juicio y sin ningún valor probatorio. Y así se decide.

2-. En cuanto a las pruebas promovidas en el lapso correspondiente a la oposición, se observa:

2.1-. Pruebas promovidas por el Actor: * merito favorable que se desprende de los autos a su favor. * El instrumento fundamental de la demanda. * El desconocimiento de las letras de cambio presentadas por el intimado.
A los folios 6 al 8, corre documento protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro Público de los Municipios Cárdenas, Guásimos y Andrés Bello del Estado Táchira, el 30 de marzo de 1.999, bajo el N°. 50, Tomo 25, Protocolo 1, el cual fue agregado en original conforme lo establece el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y al no haber sido tachado dicho instrumento dentro de la oportunidad legal establecida, el Tribunal le confiere al mismo el valor probatorio que señala el artículo 1.359 Código Civil Venezolano, toda vez que éste fue autorizado con las solemnidades legales por un Registrador y por tanto hace plena fe, de que se llevo a cabo el acto de constitución de Hipoteca. Y así se decide.

2.2-. Pruebas promovidas por el Intimado: * merito favorable de las actas en todo aquello que me favorezca. * Valor contenido de las letras de cambio signadas con los literales B, C, D, E, F, G, H, I, J. * valor contenido en la letra de cambio marcada “M”. * promovió como elemento demostrativo del pago parcial de la hipoteca la sumatoria de todas las letras de cambio, anexas.

Por lo expuesto anteriormente no se le da valor probatorio a las letras de cambio, salvo las dos reconocidas por el actor pero no como pago parcial del préstamo en cuestión, ya que el intimado no probo nada que le beneficiara en el lapso correspondiente, ni utilizo los recursos idóneos para tal fin. Y así se decide.

Por todo lo expuesto anteriormente, este Tribunal declara sin lugar la oposición planteada. Y así se decide.

SEXTO: Ahora bien en cuanto a los honorarios observa el Tribunal que por auto de fecha catorce (14) de junio del dos (2000) (f. 18), se acordó la intimación de los ciudadanos BENJAMIN ARCINIEGAS ESCOBAR Y ANA DOLORES CONTRERAS DE ARCINIEGAS, en su condición de deudores y garantes hipotecarios, para el pago de la siguiente cantidad OCHO MILLONES SEISCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs.8.600.000,oo) por concepto de capital, la suma de UN MILLON TREINTA Y DOS MIL BOLIVARES (Bs.1.032.000,oo) por concepto de intereses, la suma de DOS MILLONES SETECIENTOS NUEVE MIL SEISCIENTOS BOLIVARES (Bs.2.709.600,oo) por concepto de honorarios profesionales, por lo que cabe hacer el siguiente análisis:

El artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, establece:
“…El Juez podrá excluir de la solicitud de ejecución los accesorios que no estuvieren expresamente cubiertos con la hipoteca, y examinará cuidadosamente si están llenos los extremos siguientes:
…2° si las obligaciones que ella garantiza son líquidas de plazo vencido, y no ha transcurrido el lapso de la prescripción.”

A este respecto la doctrina ha manifestado lo siguiente:
“Desde otro punto de vista, también debemos hacer énfasis en que las costas no deben señalarse en la solicitud de ejecución de hipoteca, lo cual deberá efectuarse una vez finalizado el procedimiento, mediante la intimación que se hace al deudor hipotecario. (…) por la sencilla razón de que tal partida no está causada en su totalidad para el momento de la intimación, ni mucho menos podría globalmente considerársela líquida y exigible al iniciarse el procedimiento de ejecución. La finalidad del pacto de pagar una suma prudencial por concepto de honorarios y gastos, es la de extender los efectos del gravamen en el sentido de que el pago de dicha partida también esté garantizado con el derecho real que, a favor del acreedor, engendra la hipoteca sobre los bienes del deudor especialmente afectados al cumplimiento de la obligación. La fijación de una cantidad prudencial en el contrato hipotecario para responder los honorarios y los gastos, no es, pues sino el limite cuantitativo máximo que el acreedor podría por tal concepto cobrar sobre los bienes hipotecados (…) mal podría pagar las sumas prudencialmente estimadas y consecuencialmente líquidas e inexigibles para el momento en que se formula la intimación. La inclusión de los honorarios de abogado y gastos procesales en la intimación del pago, podría conducir a la absurda situación de que el deudor pague la totalidad de las sumas intimadas, sin que le sea posible posteriormente ejercer el derecho de retasa y el de impugnación de costas, pues al efectuar el pago conviene sin reservas en la ejecución y surge la autoridad de la cosa juzgada que veda todo reclamo ulterior…”(…) se evidencia la conveniencia de no incluir en la solicitud de ejecución de hipoteca el cobro de los honorarios de abogados costas procesales a fin de que no sea objetada por exigir cantidades que no son líquidas y exigibles. Una vez concluido el procedimiento de ejecución, el acreedor hipotecario, o en su caso el apoderado, según la Ley de Abogados, podrá intimar las costas y quedará a criterio del juzgador la fijación de las mismas, pero con la particularidad de que habrá un limite máximo que ya ha sido establecido en el documento constitutivo hipotecario (…) dentro del mismo contexto de los honorarios profesionales, se ha considerado que los mismos no son exigibles dentro del procedimiento de ejecución ya que no pueden ser incluidos en el precio del remate, debido a que con la solicitud de ejecución de hipoteca se pretenda lograr el pago de cantidades líquidas y exigibles que ha contraído el deudor mediante la suscripción del contrato. (…) De lo visto anteriormente, podemos concluir que será necesaria la intimación de honorarios al deudor, una vez concluido el procedimiento de ejecución de hipoteca, para que pueda ejercer el derecho de retasa contemplado en la Ley de Abogados, (…) están sujetas a retasa, que en caso de la ejecución de hipoteca, será el 30% de lo exigido por capital e intereses, como limite establecido por la Ley.” (Cita tomada de la obra “De la Ejecución de Hipoteca”, autor: Dr. OSWALDO PARILLI ARAUJO) criterio que asume este Tribunal.

Ahora bien, como quiera que evidentemente las partes no ejercieran ningún recurso contra el auto de fecha 14 de junio de 2000, el mismo quedó firme, sin embargo, nuestra constitución en sus artículos 26 y 257 establece los principios que deben regir la aplicación de Justicia. De allí que existiendo normas constitucionales que otorgan como principio general la justicia y por cuanto la consecuencia es fatal a la parte que resulta agraviada en el presente caso, por imponérsele el pago de sumas que por disposición legal no pueden ser intimadas en este procedimiento, se hace menester para ésta operadora de justicia corregir el error cometido y así se decide.

De igual modo, respecto a la revocatoria de una decisión como la que atañe en el presente caso el máximo Tribunal ha hecho consideraciones, es la que le es permitido al Juez corregir su propio error, tal y como consta en sentencia de fecha 18 de agosto de 2003, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Criterio a que se acoge ésta juzgadora.

En el presente caso el Tribunal por auto de fecha 14 de junio de 2000 estimó la cantidad demandada por DOCEE MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y UN MIL SEISCIENTOS BOLIVARES CON (Bs.12.341.600,oo), encontrándose incluida dentro de la misma la cantidad de DOS MILLONES SETECIENTOS NUEVE MIL SEISCIENTOS BOLIVARES (Bs.2.709.600,oo) por concepto de honorarios profesionales, lo cual es improcedente y por cuanto el decreto intimatorio quedó firme por no ejercer el recurso correspondiente de apelación la parte demandada; considera quien aquí sentencia que en aras a la honesta aplicación de la justicia, en justa aplicación de los artículos 26 y 257 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y en atención a la jurisprudencia mencionada este Tribunal deja sin efecto la cantidad de DOS MILLONES SETECIENTOS NUEVE MIL SEISCIENTOS BOLIVARES (Bs.2.709.600,oo) por honorarios profesionales que se intimaron a los demandados, por auto de fecha 14 de JUNIO de 2000 (f. 18) quedando incólumes el resto de las cantidades allí indicadas, que seria de OCHO MILLONES SEISCIENTOS MIL BOLIVARES CON (Bs.8.600.000,oo) por concepto de capital, y UN MILLON TREINTA Y DOS MIL BOLIVARES (Bs.1.032.000,oo) por intereses, quedando modificado de la manera expuesta el auto de fecha 14 de junio de 2000. Una vez quede firme la presente decisión, continuará la presente causa en el estado en que se encuentre.

Por los análisis expuesto este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y de Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR la oposición hecha por los ciudadanos BENJAMIN ARCINIEGAS ESCOBAR Y ANA DOLORES CONTRERAS DE ARCINIEGAS, titulares de la cédula de identidad N°s V-11.491.281 y V-9.099.033,, respectivamente, asistidos por el abogado JOSÉ ORLANDO PRATO GUTIERREZ, titular de la cédula de identidad N° V-3.620.637, inscrito en el I.P.S.A. bajo el N° 33.973, parte demandada contra el ciudadano DOMINGO AQUILES ZAMBRANO CASANOVA, representado por el Apoderado Judicial abogado CARLOS JOSE ARISMENDI COLMENARES, titular de la cédula de identidad N° V-1.587.106, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 28.319, parte demandante por EJECUCIÓN DE HIPOTECA.

Se condena en costas a la parte demandada conforme al artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, por haber resultado vencida en la incidencia abierta.
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Notifíquese a las partes de la presente decisión.

Publíquese, regístrese y déjese copia.
Firmada, sellada y refrendada en la sala de Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en San Cristóbal a los , días del mes de Marzo de dos mil cinco (2005).


GLADYS CAÑAS SERRANO
Juez Provisoria
JOCELYNN GRANADOS SERRANO
Secretaria


GCS/mzp


En la misma fecha y previa las formalidades legales se dictó y publicó la anterior decisión siendo las once de la mañana, dejándose copia certificada de la misma para el archivo del Tribunal y se libro boletas de notificación que fueron entregadas al alguacil.