REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TACHIRA CORTE DE APELACIONES JUEZ PONENTE: JOSE JOAQUIN BERMÚDEZ CUBEROS IDENTIFICACION DE LAS PARTES IMPUTADOS GIOVANNY ALEXANDER CONTRERAS MONTILLA, venezolano, natural de Caracas, nacido en fecha 07-10-1980, titular de la cédula de identidad Nº V-15.581.949, soltero, obrero, domiciliado en Cordero, Avenida Páez, bajando por el Campo Deportivo, vereda cinco, casa sin número, Municipio Andrés Bello. HECTOR CONTRERAS MONTILLA, venezolano, natural de Caracas, nacido en fecha 07-06-1982, titular de la cédula de identidad Nº V-16.034.878, soltero, obrero, domiciliado en Cordero, Avenida Páez, bajando por el Campo Deportivo, vereda cinco, casa sin número, Municipio Andrés Bello. DEFENSA Abogada Diana Pérez de Colmenares, Defensora Pública Décima Penal. FISCAL ACTUANTE Abogado Luis Antonio Pacheco Montilla, Fiscal Auxiliar Primero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira. Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Representación Fiscal, contra la decisión dictada el 23 de agosto de 2002, por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control Nº 5 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual declaró la nulidad de la denuncia corriente al folio 3 y consecuencialmente la nulidad del acta policial sin número de fecha 21 de agosto de 2002, decretando la libertad de los imputados sin medida de coerción personal. Recibidas las actuaciones en esta Corte de Apelaciones, se les dio entrada el 16 de septiembre de 2002 y se designó ponente a quien con tal carácter suscribe el presente fallo. Por cuanto el recurso de apelación fue interpuesto conforme a lo dispuesto en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, se admite el mismo de conformidad con el artículo 450 ejusdem. CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA APELACION La ciudadana Rosa Elodia Salcedo de Criollo, acudió a la Estación Policial de Cordero, a fin de denunciar a los ciudadanos apodados los “fantasmas” residenciados en la Avenida Siete, antes del tapón, quienes presuntamente apuñalaron a su hijo de crianza de nombre Teo Barrera Criollo, según se lo informó su hijo Luciano Criollo, siendo referido el lesionado por la Medicatura de Cordero, hacia el Hospital Central; ocurriendo el hecho a eso de las 17:00 horas de esa misma fecha (dicha denuncia no tiene fecha). En fecha 23 de agosto de 2002, el Juzgado Quinto en funciones de Control de esta Circunscripción Judicial Penal, celebró la audiencia de calificación de flagrancia y de solicitud de medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, de conformidad con los artículos 248 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal, en la cual declaró la nulidad del acta policial sin número que corre al folio tres de las actas, por adolecer de fecha en su celebración, decretando la libertad de los imputados sin medida de coerción personal, por no cumplirse los extremos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal En fecha 28 de agosto de 2002, la Representación Fiscal interpuso recurso de apelación contra la decisión dictada el 23 de agosto de 2002, por el Juzgado Quinto en funciones de Control de esta Circunscripción Judicial, fundamentándolo en el artículo 447 ordinales 1º y 5º del Código Orgánico Procesal Penal. FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO Seguidamente pasa esta Corte a analizar, tanto los fundamentos de la decisión impugnada, como de la apelación interpuesta y de los descargos por parte de la defensa y al respecto observa: PRIMERO: La decisión recurrida expresa lo siguiente: “Mediante denuncia sin fecha interpuesta ante… Comisaría Policial Noreste…, manifiesta la ciudadana ROSA SALCEDO DE CRIOLLO que llegó su hijo Luciano Criollo manifestándole que su otro hijo de crianza de nombre Teo Barrera, había sido presuntamente apuñalado por los ciudadanos apodados los fantasmas,… así mismo, mediante acta policial de fecha 21 de agosto de 2002, el funcionario adscrito a la referida Comisaría, expuso que al recibir reporte por radio transmisión… se trasladaron al lugar dialogando con los ciudadanos Héctor Contreras Montilla y Giovanny Contreras Montilla quienes presuntamente lesionaron al ciudadano Teo Barragán Criollo… quien fue atendido en la Medicatura Rural y diagnosticado herida punzo penetrante con arma blanca, siendo remitido al Hospital Central… se practicó la detención preventiva de los presuntos señalados… Ahora bien,… bajo el actual sistema de nulidades absolutas el Juez igualmente tiene la carga procesal de declarar la existencia de vicios insubsanables que necesariamente generan nulidades absolutas. Con apego a la facultad expuesta, el Tribunal observa que el acta suscrita entre el agente policial… y la ciudadana Rosa Salcedo de Criollo cual corre al folio 3, no está fechada ,muy a pesar que en su contenido establece que el hecho ocurrió como a las diecisiete horas de esta misma fecha, mas sin embargo, en ninguna parte de su contenido establece la fecha… así mismo, el acta policial que corre al folio 2 de las actuaciones, está con fecha 21 de agosto de los corrientes, mas sin embargo no se colmó el vacío en cuanto a la emisión de fecha existente, esto es no se subsanó la omisión en cuanto a la fecha de celebración… en este sentido el artículo 169 parte in fine del Código Orgánico Procesal Penal establece la consecuencia jurídico procesal de la omisión de fecha, lugar y hora en las actas, al declararlas nulas absolutamente, únicamente en el caso que no sea posible establecerse con certeza la fecha en su realización sobre la base de su contenido… y al ser imposible establecer la fecha de la referida acta… resulta forzoso… declarar la nulidad absoluta del acta sin fecha… y por cuanto el acta policial de fecha 21 de agosto del 2002, emana o depende de aquella por imperio del artículo 196 ejusdem, conlleva igualmente la nulidad de este acto consecutivo a aquel y así se declara. En consecuencia de lo expuesto las actas anuladas por este Órgano Jurisdiccional en razón de haberse cumplido en contravención a las formas y condiciones establecidas por el Código Orgánico Procesal Penal, no podrán ser utilizadas para fundamentar decisión judicial alguna… el Ministerio Público ha solicitado se decrete medida cautelar sustitutiva a los imputados, cuya solicitud necesariamente implica la existencia de un hecho punible… y fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor o partícipe en la comisión de ese hecho punible… el “Thema Decidendum” y cual fuera sometido a la consideración de este Tribual por el Ministerio Público, lo constituye únicamente las presuntas lesiones personales sufridas por el ciudadano Teo Barrera Criollo por parte de los imputados… precisado lo anterior, el Tribunal observa la inexistencia de la experticia que acredite la existencia de lesión personal de la víctima, ni siquiera algún soporte documental suscrito por un médico que diagnostique la existencia de alguna lesión corporal en la persona de la víctima para orientar al juzgador la existencia, clase, tipo y gravedad o no de lesión… lo único que existe en autos es el dicho de la representación Fiscal quien manifestó haber conversado con el médico que atendió a la víctima quien le dijo que la misma ameritaba ocho días de curación e igual incapacidad, mas sin embargo, tal dicho no constituye medio de prueba alguno… y no existiendo el medio de la prueba… considera quien Juzga, que el Ministerio Público… no ha demostrado la existencia de un hecho punible…En consecuencia este Tribunal… PRIMERO: Declara la nulidad del acta policial s/n… contentiva de denuncia por adolecer de fecha en su celebración…. SEGUNDO: Se decreta libertad a los imputados HECTOR CONTRERAS MONTILLA… y GIOVANNY ALEXANDER CONTRERAS MONTILLA… sin medida de coerción personal, por cuanto no se cumple el extremo establecido en el numeral primero del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal..”. SEGUNDO: El recurrente en su escrito de apelación impugna la decisión de fecha 23 de agosto de 2002 dictada por el Tribunal en funciones de Control N° 5 del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, aduciendo que: “… En la audiencia… informé al Tribunal… la información dada vía telefónica por el funcionario de la Medicatura Forense respecto a que la víctima TEO BARRERA CRIOLLO fue examinado por el Médico Forense diagnosticándole una lesión que ameritaba OCHO (8) días de asistencia médica… víctima que además estuvo presente al momento de la audiencia… se anexó acta policial donde los funcionarios actuantes expusieron circunstancias en que se produjo la aprehensión haciendo mención de la denuncia interpuesta por la madre de la víctima… Al observar el contenido del acta de denuncia, se observa que efectivamente la misma no posee fecha, circunstancia esta en la que el Juez fundamentó el auto recurrido para declarar la nulidad de esta acta y consecuencialmente de la mencionada acta policial, arguyendo además la no existencia del delito por no constar… el examen médico forense que determine la entidad de las lesiones, aunado al supuesto vicio esgrimido para decretar la nulidad. Del contenido del artículo 169 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal se observa que a manera de excepción la omisión de la fecha puede acarrear la nulidad “… solo cuando ella no pueda establecerse con certeza sobre la base de su contenido o por otro documento que sea conexo” sin embargo el Juez… al dictar el auto no aplica correctamente el contenido del citado artículo ya que la falta de fecha está esclarecida con el contenido del Acta Policial, con las declaraciones de los imputados como de la víctima rendidas durante la audiencia de calificación de flagrancia. Por otra parte, la falta u omisión de fecha en un acta no se encuentra en los supuestos para que sea procedente el decreto de nulidad absoluta, ya que del contenido del artículo 191 ibidem exige para tal pronunciamiento que los actos sean concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, o las que impliquen inobservancia o violación de Derechos y Garantías fundamentales, contenidas en el Código Orgánico Procesal Penal… La falta u omisión de la fecha en la denuncia en la presente causa, no afecta derechos ni garantías fundamentales de los imputados y en virtud de que tal omisión pudo el Juez establecer con certeza la fecha del contenido de todas las declaraciones y de la misma Acta Policial, por lo tanto es improcedente la declaratoria de Nulidad decretada por el Juzgado A quo, auto que hace imposible la continuación del proceso y causa un gravamen irreparable, a tenor de lo dispuesto en los artículos (sic) 447 ordinales 1 y 5 ejusdem. Y en cuanto a la entidad de las lesiones fueron precalificadas en el artículo 418 del Código Penal, por estar demostrada la comisión de este hecho tanto de las declaraciones como de la información dada por los imputados, la víctima y la dada a este representante del Ministerio Público por parte del funcionario de la Medicatura Forense, cuyo examen consignaré… Por lo expuesto, solicito sea revocado el auto recurrido… ” La abogada Diana Pérez de Colmenares, defensora de los imputados, en su escrito de contestación al recurso de apelación, señaló: “… doy contestación al RECURSO DE APELACION y los fundamentos son los siguientes: PRIMERO: Corre al folio 3 acta suscrita entre el agente Policial José Mora… y la ciudadana Rosa Salcedo de Criollo, no está fechada… El acta policial que corre al folio 2 de las actuaciones de fecha 21/08/02, se refiere al acta viciada, pero no se subsanó la omisión de la fecha de la celebración del acta suscrita y el artículo 169 parte in fine del Código Orgánico Procesal Penal establece la consecuencia jurídica de la omisión de fecha, lugar y hora en las actas; su omisión no fue subsanada, por tanto es conforme que el Tribunal declare la Nulidad absoluta del acta sin fecha… SEGUNDO: El acta policial de fecha 21 de agosto de 2002, depende de la anterior, como lo establece el artículo 196 ejusdem, conlleva igualmente la nulidad de este acto, que es consecutiva del anterior. TERCERO: Por lo tanto, las actas anteriormente indicadas no podrán ser utilizadas para fundamentar decisión Judicial como lo consagra el artículo 190 ejusdem. CUARTO: Es de hacer notar la inexistencia en autos de la experticia que acredite la existencia de la Lesión Personal de la víctima, ni soporte documental suscrito por un médico que diagnostique la existencia de alguna lesión en la persona de la víctima… el Ministerio Público no ha demostrado la existencia de un hecho punible… solicito sea DECLARADA SIN LUGAR LA APELACION INTERPUESTA…”. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Analizado lo anterior, esta Corte de Apelaciones previamente para decidir hace las siguientes observaciones: PRIMERO: El artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en su ordinal 1°, es bastante claro al establecer: “El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de: 1° un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;.....” (subrayado y resaltado nuestro). Ahora bien, considera esta Alzada que efectivamente no consta en autos el reconocimiento médico legal practicado al ciudadano Teo Barrera Criollo por parte del médico forense, o un galeno privado, que acredite la existencia de alguna herida o lesión personal que pudo haber sufrido dicho ciudadano , a fin de determinarse el tipo de lesión, la gravedad o no de la misma y el tiempo de asistencia médica requerida; Por otra parte, el Ministerio Público en su escrito de apelación señala que va a consignar ante esta corte de Apelaciones el examen médico forense practicado en la persona de la presunta víctima Teo Barrera Criollo, sin que hasta la presente fecha lo haya hecho, como lo único que existe en autos es la aseveración de la representación fiscal, de haber conversado con el médico que atendió a la víctima quien según éste le dice que la misma ameritaba ocho días de curación e igual días de incapacidad, pero como se sabe en estos tipos de delitos de lesiones personales el dicho no constituye medio de prueba fehaciente, ya que el medio de prueba idóneo en estos casos es el examen o experticia que realiza el médico forense, la cual la resume en un informe, y como no consta en autos el resultado documental de la experticia, considera esta alzada que el Ministerio Público no ha demostrado, ni comprobado científicamente la existencia de la lesión corporal que está encuadrando en el hecho punible, lo que acarrea como consecuencia la inexistencia jurídica del mismo, en consecuencia mal podría decretarse una medida de privación judicial preventiva de libertad o una medida sustitutiva de ésta. SEGUNDO: Por otra Parte el artículo 169 del Código Orgánico Procesal Penal establece: “Toda acta debe ser fechada con indicación del lugar, año, mes, día y hora en que haya sido redactada, las personas que hayan intervenido y una relación sucinta de los actos realizados. (omissis) .La falta u omisión de la fecha acarrea nulidad sólo cuando ella no pueda establecerse con certeza, sobre la base de su contenido o por otro documento que sea conexo.” . Ahora bien , en relación a la nulidad decretada por el “a quo” con respecto al acta suscrita entre el agente policial José Mora, placa 429 adscrito al órgano auxiliar de investigación penal y la ciudadana Rosa Salcedo de Criollo, la cual corre al folio 3, no está fechada y en ninguna parte de su contenido establece la fecha, lugar, ni hora de la celebración del acta referida, igualmente el acta policial que corre al folio 2, está con fecha 21 de Agosto de 2.002, hace referencia al acta viciada, pero no subsana la omisión en cuanto a la fecha de celebración del acta suscrita entre el particular y el funcionario policial corriente al folio 3, es por esto que a tenor de lo dispuesto en el artículo ya señalado, el juzgador fundamentó su decisión, así como también la nulidad consecuencial del acta que corre al folio 2 con base en el artículo 196 ejusdem, que hace referencia a la nulidad de los actos que emanen o dependan del que se ha declarado nulo. DECISIÓN Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado Luis Antonio Pacheco Montilla, Fiscal Auxiliar Primero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, contra la decisión dictada el 23 de agosto de 2002, por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control Nº 5 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual declaró la nulidad de la denuncia corriente al folio 3 y consecuencialmente la nulidad del acta policial sin número de fecha 21 de agosto de 2002, decretando la libertad de los imputados sin medida de coerción personal. SEGUNDO: CONFIRMA en todas sus partes la decisión señalada en el punto anterior. Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal. Hay Voto concurrente del Juez Presidente de la Sala. Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de audiencias de la Corte de Apelaciones, del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los 21 días del mes de Marzo de 2.005. Años 194º de la Independencia y 145º y la Federación. LOS JUECES DE LA CORTE JAFETH VICENTE PONS BRIÑEZ Presidente JOSE JOAQUIN BERMUDEZ CUBEROS JAIRO OROZCO CORREA Juez Ponente Juez WILLIAN GUERRERO SANTANDER Secretario VOTO CONCURRENTE: Quien suscribe, Dr. Jafeth V. Pons Briñez, Juez Titular y Presidente de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, quien en el uso de las atribuciones legales y con el debido respeto, manifestando estar de acuerdo con el fondo del fallo publicado, debo sí dejar anotado, para salvaguardar mi responsabilidad como miembro de este tribunal colegiado, como Juez de la República y miembro de esta comunidad, que en fecha 16 de noviembre del año 2002 conforme consta al folio 26 de las presentes actuaciones, la presente causa fue recibida en la Corte, designándose ponente para la elaboración del proyecto de decisión y entregado el expediente (físico) al Abogado José Joaquín Bermúdez Cuberos, es decir, hace exactamente DOS AÑOS (02) , SEIS (06) MESES, Y DOS DÍAS (02), lo que se traduce en un retardo procesal de casi tres años, situación anormal en la que no poseo ninguna responsabilidad, ni es atribuible a mi persona tan desproporcionado retardo procesal. Tal situación nos debe hacer reflexionar acerca del tiempo en que los justiciables en esta causa, esperaron por su decisión, es decir, se recurrió a la justicia y ésta demoró mas de dos años y seis meses en contestarle, por ende, necesariamente tenemos que observar que vieron quebrantado de esta forma su derecho a una tutela judicial efectiva y se le violentó otra cantidad de derechos constitucionales no mencionados aca, sencillamente por no haber decidido a tiempo, dentro de los lapsos legales establecidos por el legislador para dar respuesta efectiva al recurso, ocasionándole ese retardo procesal un perjuicio irreparable e incuantificable a las partes. Ahora bien, ¿por qué hablo de salvaguardar mi responsabilidad? Porque es claro nuestro ordenamiento jurídico en atribuir responsabilidad a los Jueces por el retardo en sus decisiones, de allí que el ordinal 8º del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dispone con suma claridad “Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados. Queda a salvo el derecho del o de la particular de exigir la responsabilidad personal del magistrado o de la magistrado, del juez o de la jueza y el derecho del Estado de actuar contra éstos o éstas.” De allí, que la novísima Ley Contra la Corrupción señala textualmente en sus artículos 84 y 85 lo siguiente: Artículo 84. El Juez que retarde la tramitación del proceso con el fin de prolongar la detención del procesado o de que prescriba la acción penal correspondiente, será penado con prisión de dos (2) a cuatro (4) años; igual pena le corresponderá a las personas que hubieren intervenido en el delito en calidad de cooperadores inmediatos. Igualmente, todo funcionario público de instrucción, o de policía judicial que, en el ejercicio de sus funciones, tuviere conocimiento de algún hecho punible por el cual ordene esta Ley proceder de oficio y omita o retarde indebidamente dictar las actuaciones correspondientes o dar parte de ello a la autoridad competente, será sancionado con suspensión del cargo por seis (6) meses, sin goce de sueldo y, en caso de gravedad o de reincidencia reiterada, con destitución, previo procedimiento disciplinario, en ambos casos, por la Dirección Ejecutiva de la Magistratura del Tribunal Supremo de Justicia, si es empleado judicial o por la autoridad competente, si es algún órgano de policía. Artículo 85. Los fiscales o representantes del Ministerio Público, que dolosamente no interpongan los recursos legales, no ejerzan las acciones penales o civiles, o no promuevan las diligencias conducentes al esclarecimiento de la verdad, a la rectitud de los procedimientos, al cumplimiento de los lapsos procesales y de la protección debida al procesado, serán penados con prisión de dos (2) a cuatro (4) años. Civilmente, el Código de Procedimiento Civil establece en su artículo 830, “Habrá lugar a la queja: …4º: Por denegación de justicia, si omiten providencias en el tiempo legal sobre alguna solicitud hecha o niegan ilegalmente algún recurso concedido por la ley. 5º: Por cualquier otra falta, exceso u omisión indebidas contra disposición legal expresa de procedimiento…” Administrativamente, los Jueces, somos sujetos de suspensión del cargo, conforme lo dispone el artículo 38, ordinal 11 de la Ley Orgánica del Consejo de la Judicatura cuando: “11. Abstenerse de decidir so pretexto de silencio, contradicción o deficiencia de la ley, de oscuridad en sus términos o retardar ilegalmente una medida, providencia, decreto, decisión o sentencia, aunque no se hubiere interpuesto, por estos motivos, la queja para hacer efectiva la responsabilidad civil ni la acción penal correspondiente a la denegación de justicia.” Por lo anteriormente expuesto y analizado, dejo así plasmado el presente voto concurrente, en la misma fecha del auto publicado en esta fecha 21 de marzo de 2005 y como parte integrante del fallo queda publicado el presente voto concurrente. DR. JAFETH VICENTE PONS BRIÑEZ JUEZ PRESIDENTE- DISIDENTE JAIRO OROZCO CORREA. JOSÉ JOAQUÍN BERMÚDEZ C. JUEZ JUEZ PONENTE WILLIAM GUERRERO SECRETARIO Causa No. 1078-02 En la misma fecha se cumplió lo ordenado. Willian Guerrero Santander Secretario Exp-1-Aa-1078-02/ m.v.