REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE: CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA CORTE DE APELACIONES JUEZ PONENTE: JAIRO OROZCO CORREA IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES IMPUTADO CARLOS GERARDO OROZCO FIGUEREDO, venezolano, nacido el 20-05-1958, titular de la cédula de identidad N° V-5.024.382, residenciado en la Urbanización Terrazas de Monterrey, calle C, casa N° 120, San Cristóbal, Estado Táchira. DEFENSA Abogada NEISA NAVA RAMIREZ. FISCAL ACTUANTE Abogado OSCAR MORA RIVAS, Fiscal Décimo Octavo del Ministerio Público. DE LA RECEPCION Y ADMISIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la abogada NEISA NAVA RAMIREZ, con el carácter de defensora del acusado CARLOS GERARDO OROZCO FIGUEREDO, contra la decisión dictada el 29 de abril de 2005 por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 4, de este Circuito Judicial Penal, en la que entre otras disposiciones declaró sin lugar la solicitud de sobreseimiento a favor de su defendido, “por el delito de cómplice necesario en el delito de estafa continuada”, previsto y sancionado en el artículo 464 numeral 2°, en concordancia con el artículo 84, ambos del Código Penal. Recibidas las presentes actuaciones en esta Corte, se dio cuenta en Sala el 20 de mayo de 2005 y se designó ponente al Juez JAIRO OROZCO CORREA, quien con tal carácter suscribe el presente fallo. Por cuanto el recurso de apelación fue interpuesto conforme a lo establecido en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, y no está comprendido en ninguna de las causales de inadmisibilidad determinadas por el artículo 437 ejusdem, esta Corte lo admitió el 25 de mayo de 2005, conforme a lo previsto en el artículo 450 ibidem. CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA APELACIÓN En fecha 29 de abril de 2005, se llevó a cabo ante el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 4, de este Circuito Judicial Penal, la audiencia oral preliminar, con ocasión de la acusación presentada por la Fiscalía Décimo Octava del Ministerio Público, en contra de los imputados BERTA XIMENA RAMIREZ MARQUEZ y CARLOS GERARDO OROZCO FIGUEREDO, por la presunta comisión de los delitos de falso testimonio continuado y estafa continuada, para la primera de las nombradas y para el último por la comisión del delito de estafa continuada; audiencia en la que las partes expusieron sus alegatos y el Tribunal en consecuencia entre otras disposiciones dejó establecida la legitimidad con la que actúa la víctima; admitió totalmente la acusación presentada por el Ministerio Público en contra del acusado CARLOS GERARDO OROZCO FIGUEREDO, por el delito de estafa agravada, en la modalidad de cómplice necesario, previsto y sancionado en el artículo 464 ordinal 2° del Código Penal, en concordancia con el artículo 84 in fine eiusdem, cometido en las circunstancias de tiempo, modo y lugar explanados en la resolución acusatoria, en razón de que existen elementos de convicción en la comisión del delito; admitió las pruebas presentadas por la Fiscalía del Ministerio Público, de conformidad con lo previsto en el artículo 339 ordinal 9° del Código Orgánico Procesal Penal, por considerarlas lícitas, pertinentes y necesarias y declaró sin lugar la solicitud de sobreseimiento para el mencionado acusado, por el delito de estafa agravada, hecha por la defensa, para lo cual se basó en lo siguiente: “PRIMERO: PUNTO PREVIO: La abogado (sic) Neisa Nava en esta audiencia ha pedido se determine si el escrito presentado por la víctima da cumplimiento a los lapsos establecido (sic) en el Código Orgánico Procesal Penal específicamente en el artículo 327. A tal efecto este Tribunal observa que el mencionado texto adjetivo, dentro de uno de sus artículos que sirve de fundamento al sistema acusatorio está el número 23 que habla de la protección de las víctimas quienes tienen derecho de acceder a los órganos de administración de la justicia penal de forma gratuita, expedita, sin dilaciones indebidas o formalismos inútiles, sin menoscabos de los derechos de los imputados o acusados, esto no es mas, sino que el reconocimiento de la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y que ha (sic) mayor abundamiento el mismo texto adjetivo en su artículo 128 faculta a los Jueces y al Ministerio Público para garantizar la vigencia de sus derechos, el respeto, la protección y reparación durante el proceso de la víctima y es así como cuando en el artículo 327, autoriza a la víctima para que luego de su notificación se adhiera a la acusación Fiscal o a presentar una acusación particular propia. En el caso de marras la víctima el ciudadano Jacinto Colmenares se adhirió a la acusación, sin constituirse en querellante al estimar que de esa manera salvaguardaba sus intereses y en tal virtud comparece a esta audiencia luego de un diferimiento que tuvo que ver el accidente sufrido por la imputada BERTA XIMENA RODRÍGUEZ MARQUEZ en fecha 13 de abril del 2005, fijándose la audiencia para el día de hoy. El escrito mediante el cual se adhiere a la acusación Jacinto Colmenares es de fecha 11 de abril del 2005 y ante el diferimiento ocurrió (sic) el día 13 se sobreentiende que su solicitud está ajustada a derecho toda vez que lo que se castiga es la contumacia o negligencia en comparecer ante el llamado del Tribunal y no se puede interpretar que quien asiste con antelación al mismo llamado pueda considerarse como tal sobre lo cual así lo ha establecido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional. Inclusive el Código establece la facultad de la víctima para accionar contra cualquier decisión que afecte sus derechos, aun cuando no se haya hecho parte durante el proceso y así lo señala el ordinal 2° del artículo 120 del Código Orgánico Procesal Penal. De tal manera que ante estas anotaciones, se deja establecido la legitimidad con que actúa la víctima y así se decide. (Omissis) TERCERO: Este Tribunal estima que por cuanto en esta audiencia tal como establece el código no se pueden plantear cuestiones que son propias de Juicio Oral y Público, es decir, no se puede tocar el fondo del asunto a debatirse o controvertido (sic), procede entonces a admitir todas las pruebas promovidas en sus diferentes escritos por el Representante Fiscal, por considerarlas, legales, lícitas, pertinentes y necesarias para el esclarecimiento de los hechos, todo de conformidad con lo que señala el artículo 330 ordinal 9° del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Corresponde a este Tribunal pronunciarse con respecto a dos solicitudes de sobreseimiento planteadas en esta audiencia,… La segunda solicitud de sobreseimiento, corresponde a la defensora abogado NEISA NAVA quien considera que tal como lo interpuso en su escrito oportuno y que hoy ratificó verbalmente en esta audiencia, estima que su representado el (sic) señor Carlos Orozco Figueredo no se le puede atribuir el delito de ESTAFA CONTINUADA previsto en el delito (sic) 464 del Código Orgánico Procesal Penal (sic) en la modalidad de cómplice necesario porque según su criterio, respetable por todo lo demás no realizó actos de cooperación anteriores, simultáneos o posteriores que permitieran definir claramente que su comportamiento se enmarca dentro (sic) del Código Penal y que no puede sancionársele por cuanto quien contribuye al esclarecimiento de los hechos no puede cometer delitos. Estas afirmaciones de la defensa, tocan el fondo del asunto controvertido y resolver en esta audiencia es contrario a derecho por cuarto como ya se dijo no se puede plantear cuestiones que son propias del Juicio Oral y Público pero lo que si se deja establecido desde ya es que existen elementos y pruebas Promovidas (sic) por el representante Fiscal que constituyen argumento serio para admitirse la acusación como ya se ha hecho y por lo tanto su solicitud al no llenar los extremos del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal se hace improcedente, es forzoso concluir que la petición debe declararse sin lugar y así se decide”. Contra dicha decisión, mediante escrito de fecha seis de mayo de dos mil cinco, la abogada NEISA NAVA RAMIREZ, con el carácter de defensora del acusado CARLOS GERARDO OROZCO FIGUEREDO, interpuso recurso de apelación fundamentándolo en el ordinal 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, aduciendo que la decisión recurrida le causa a su defendido un gravamen irreparable, en virtud de que es una persona pública con una conducta predelictual, económicamente solvente y que del escrito acusatorio presentado por el Ministerio Público se evidencia que la investigación no proporcionó fundamento serio para el enjuiciamiento público de su defendido; que la investigación en la presente causa o fase preparatoria duró más de dos años y que en este lapso de tiempo (sic) el Ministerio Público no consiguió ningún elemento de convicción que comprometa la responsabilidad penal, autoría y culpabilidad de OROZCO FIGUEREDO en el delito por el cual fue acusado. Continua diciendo la recurrente que el legislador adjetivo penal en el artículo 326 establece los requisitos que debe contener la acusación; que entre ellos prevé los fundamentos de la imputación, con exposición de los elementos de convicción que la motivan; que se puede observar en la acusación del Ministerio Público, que el representante Fiscal hace referencia a la imputada BERTHA XIMENA RAMIREZ MARQUEZ pero que no establece ni determina en su acto conclusivo, que conducta fue la desplegada o asumida por su defendido para imputarle esa forma de participación denominada complicidad necesaria; que cómplice necesario es la persona que sin ser autora de un delito, coopera a su perpetración por actos anteriores o simultáneos, también posteriores, si ellos se ejecutan en cumplimiento de promesas anteriores, pero que para que se de la complicidad se requiere que el cómplice conozca que sus actos tiene como finalidad la comisión del delito que se trate y que por tal razón en la presente causa procede el sobreseimiento, en virtud de que el hecho objeto del proceso no puede atribuírsele a su defendido. Finalmente expresa la recurrente que el juez de la recurrida admitió la adhesión de la víctima a la acusación presentada por el Ministerio Público, sin constar en la causa fecha cierta de la notificación de la misma a la audiencia preliminar, no cumpliéndose de esta manera lo establecido por el Legislador Adjetivo Penal en el artículo 327. Por su parte el representante del Ministerio Público, mediante escrito de fecha 13 de mayo de 2005, dio contestación al recurso de apelación interpuesto, aduciendo lo siguiente: “Solicita el Ministerio Público se declare sin lugar la apelación interpuesta: Por cuanto la decisión que impone la pena a la imputada BERTA XIMENA RAMIREZ, está ajustada a derecho y motivada plenamente en cada una de sus partes, en cuanto al establecimiento de los delitos finalmente discernidos de los hechos planteados y que dieron lugar a la aplicación de la pena impuesta. Por cuanto el auto que ordena la apertura a juicio es INAPELABLE, de conformidad con lo previsto en el artículo 311 in fine del Código Orgánico Procesal Penal. Por cuanto el auto del Tribunal, que no tiene apelación, está debidamente fundado. Por cuanto la acusación admitida y los medios de prueba ofrecidos y admitidos no son ilegales ya que fueron allegados al proceso cumpliendo con los mecanismos procedimentales previstos para la fase de investigación y se constituirán en prueba en juicio. Por cuanto de los medios de prueba ofrecidos en el escrito de acusación se puede inferir la complicidad necesaria del imputado CARLOS OROZCO, en el sentido de haber contribuido con su conducta a la estafa perpetrada por la imputada que admitió los hechos”. FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO Analizados los fundamentos tanto de la decisión recurrida, como del escrito de apelación interpuesto, esta Corte, para decidir, previamente hace las siguientes consideraciones: Primera: La recurrente manifiesta que la decisión recurrida produce gravamen irreparable para su defendido, porque en su opinión, del escrito acusatorio presentado por el Ministerio Público se evidencia que la investigación no proporcionó fundamento serio para el enjuiciamiento público del mismo; que la investigación en la presente causa o fase preparatoria duró más de dos años y que en este lapso de tiempo el Ministerio Público no consiguió ningún elemento de convicción que comprometa la responsabilidad penal, autoría y culpabilidad de OROZCO FIGUEREDO en el delito por el cual fue acusado; que el legislador adjetivo penal en el artículo 326 establece los requisitos que debe contener la acusación y que entre ellos prevé los fundamentos de la imputación, con exposición de los elementos de convicción que la motivan; que en la acusación del Ministerio Público, se hace referencia a la imputada BERTHA XIMENA RAMIREZ MARQUEZ pero no establece ni determina en su acto conclusivo, que conducta fue la desplegada o asumida por su defendido para imputarle esa forma de participación denominada complicidad necesaria; que cómplice necesario es la persona que sin ser autora de un delito, coopera a su perpetración por actos anteriores o simultáneos, también posteriores, si ellos se ejecutan en cumplimiento de promesas anteriores, pero que para que se de la complicidad se requiere que el cómplice conozca que sus actos tiene como finalidad la comisión del delito que se trate y que por tal razón en la presente causa procede el sobreseimiento, en virtud de que el hecho objeto del proceso no puede atribuírsele a su defendido. Finalmente expresa la recurrente que el juez de la recurrida admitió la adhesión de la víctima a la acusación presentada por el Ministerio Público, sin constar en la causa fecha cierta de la notificación de la misma a la audiencia preliminar y que por ello, no se cumple lo establecido en el en el artículo 327. Segunda: En relación con los argumentos esgrimidos por la recurrente, es necesario destacar que el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, en sus nueve numerales, prevé de manera expresa las cuestiones sobre las cuales debe pronunciarse el Juez de Control al finalizar la audiencia preliminar y en caso de existir un defecto de forma en la acusación del Fiscal o del querellante, éstos podrán subsanarlo de inmediato en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda en caso de ser necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible. Del mismo modo debe significarse que el control sobre la acusación que se concreta en la fase intermedia no es sólo formal sino también material; refiriéndose el primero a la verificación por parte del Juez, del cumplimiento de los requisitos de admisibilidad, a saber: identificación del o los imputados y la descripción y calificación del hecho atribuido; en tanto que el último, conlleva al análisis de los requisitos de fondo en que se basa la acusación, para determinar si tiene un fundamento serio. Dicho control abarca incluso, el cambio de calificación jurídica dada al hecho o los hechos por el Ministerio Público, tal como se infiere de lo dispuesto en el numeral 2° del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal; actividad que le permite al Juez estimar si tales hechos encuadran o no en algún tipo legal y en caso negativo, dictar una decisión con fuerza de cosa juzgada como lo es el sobreseimiento, lo cual impediría que posteriormente pudiere solicitarse nuevamente el enjuiciamiento por los mismos hechos. De manera que al finalizar la audiencia preliminar al Juez de Control sólo le está dado, con respecto a la presentación de la acusación fiscal, determinar si hay o no elementos suficientes para llevar a juicio al imputado, con base a la acusación del Ministerio Público y a los argumentos de la defensa que se ventilen durante dicha audiencia y como se dijo anteriormente si existe un defecto de forma en la misma, ordenar que se subsane y subsiguientemente admitirla total o parcialmente (artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal). Igualmente durante la audiencia preliminar específicamente sobre las pruebas ofrecidas por las partes para ser producidas en el juicio oral, al Juez de Control sólo le está dado decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de tales pruebas, como lo dispone el artículo 330, numeral 9° del Código Orgánico Procesal penal. Además el artículo 329 en su último aparte ejusdem, dispone que en ningún caso se permitirá que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y público. Tercera: Por otra parte es importante señalar, que el sobreseimiento, de conformidad con las disposiciones expresas en el Código Orgánico Procesal Penal, puede ser dictado en distintas oportunidades procesales, esto es, cuando es concluida la fase preparatoria atendiendo a la solicitud del Fiscal; en la fase intermedia, al término de la audiencia preliminar; en la fase del juicio oral, mediante sentencia, una vez concluido el debate oral, dependiendo del caso que se presente, tal como lo dejó sentado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 236, del veinte de febrero de dos mil uno, con ponencia del Magistrado ANTONIO GARCIA GARCIA. Ahora bien, en cuanto a lo esgrimido propiamente por la recurrente, en el sentido de que la decisión recurrida le causa un gravamen irreparable a su defendido, en virtud de que la acusación, en su opinión, no estableció elementos de convicción que comprometan su responsabilidad penal, autoría y culpabilidad, esta Corte debe significar que si bien es cierto que el sobreseimiento puede ser dictado por el Juez de Control tanto en la fase preparatoria como en la fase preliminar; también es cierto, que dicho Juez debe ser muy ponderado para decretarlo, es decir, que debe analizar cuidadosamente todos y cada uno de los elementos de convicción que le sean presentados, así como las circunstancias en que ocurrieron los hechos investigados, pues de esa manera podrá convencerse de la procedencia o improcedencia del sobreseimiento en dichas fases; en otros términos, debe verificar que se esté en presencia de circunstancias evidentes que hagan innecesaria la controversia de las pruebas en el debate oral, como sería por ejemplo, la prescripción de la acción penal en los delitos de acción pública, siempre que los elementos de investigación acreditados en la causa penal respectiva resulten idóneos para decretarlo. Al examinar el escrito contentivo de la acusación Fiscal, la Corte observa que el mismo está dividido en cinco capítulos, en el primero se identifica a los imputados y su defensora; en el segundo, contiene una relación circunstanciada de los hechos punibles que se les atribuyen a los imputados; en el tercero, aparecen los fundamentos de la imputación y los elementos de convicción que los motivan, y precisamente como éste es el capítulo objetado por la recurrente, al aseverar que el representante Fiscal no establece ni determina en su acto conclusivo, que conducta fue la desplegada o asumida por su defendido para imputarle esa forma de participación denominada complicidad necesaria, resulta forzoso analizarlo para determinar si a la recurrente le asiste o no la razón en sus alegatos, observando que en este capítulo el representante del Ministerio Público señala una gran cantidad de diligencias realizadas durante la investigación y algunas de ellas además de denominarlas como elementos de convicción, muy someramente señala el porqué de esa denominación, y en el capítulo cuarto titulado “PRECEPTOS JURIDICOS APLICABLES”, al referirse específicamente a la estafa continuada aduce que en base a la existencia de esos elementos de convicción, solicita el enjuiciamiento penal y la aplicación del artículo 464, ordinales 1° y 2° del Código Penal contra el ciudadano CARLOS GERARDO OROZCO FIGUEREDO, por considerarlo cómplice necesario en la perpetración de tal delito, conforme a lo previsto en el artículo 84 in fine ejusdem. Con este señalamiento por parte del Ministerio Público, se infiere que la acusación Fiscal si bien es cierto que resulta escueta pero eficaz al referirse a los elementos de convicción, también es cierto que cumple con la exigencia del numeral 3° del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, y en definitiva, con los demás numerales de dicho artículo, al indicar en el capítulo quinto el ofrecimiento de los medios probatorios y en el octavo, la solicitud de enjuiciamiento, ya que en el sexto y séptimo, se refiere a la solicitud de sobreseimiento y al archivo fiscal de otros hechos punibles. De allí que a la recurrente no le asista la razón en relación con estos alegatos y por consiguiente deben desestimarse y así se declara. Observa también la Corte, que el Juez de Control para dictar la decisión recurrida consideró lo siguiente: “Estas afirmaciones de la defensa, tocan el fondo del asunto controvertido y resolver en esta audiencia es contrario a derecho por cuanto como ya se dijo no se puede plantear cuestiones que son propias del Juicio Oral y Público pero lo que si se deja establecido desde ya es que existen elementos y pruebas Promovidas por el representante Fiscal que constituyen argumento serio para admitirse la acusación como ya se ha hecho y por lo tanto su solicitud al no llenar los extremos del artículo 318 del Código Orgánico procesal Penal se hace improcedente…” (Subrayado de la Corte). De donde claramente se infiere, que la decisión fue ponderada, ya que el Juzgador consideró que por la complejidad del caso, era viable la apreciación y valoración de los elementos de convicción en la fase de juicio, lo que a criterio de esta alzada se enmarca en la garantía del debido proceso, que va más allá del cumplimiento de actos procesales y a la manera como se han de realizar los mismos, con plena sujeción a las garantías constitucionales y legales, con límites a la función punitiva del Estado, porque evidentemente que el debido proceso no está destinado a proteger únicamente al imputado, sino que es una garantía procesal que ampara a las partes, a los sujetos procesales y hasta la misma sociedad interesada en que se aplique un castigo justo a quien haya transgredido las normas de convivencia. Cuarta: Respecto a la legitimidad de la adherencia a la acusación Fiscal por parte de la víctima ciudadano JACINTO ARTURO COLMENARES MORALES, esta Corte observa que dicho ciudadano fue notificado de la convocatoria a la audiencia preliminar el día 10 de abril de 2005, tal como consta en el vuelto de la boleta de citación que cursa en las copias certificadas de las actuaciones solicitadas al Tribunal de Control y que al día siguiente (11-04-2005) presentó ante el Tribunal de Control un escrito mediante el cual solicitó adherirse a la acusación del Ministerio Público, de conformidad con lo establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal. De donde se infiere que la víctima se adhirió a la acusación Fiscal dentro de la oportunidad legal establecida en el primer aparte del mencionado artículo 327, el cual dispone: “La víctima podrá dentro del plazo de cinco días, contados desde la notificación de la convocatoria, adherir a la acusación del fiscal o presentar una acusación particular propia…”. De allí que el alegato de la recurrente objetando la adhesión de la víctima a la acusación Fiscal, resulta inconsistente y por ende debe desestimarse y así se declara. Hechas las anteriores consideraciones, esta Corte arriba a la conclusión que la decisión recurrida está ajustada a derecho, por consiguiente debe ser confirmada y declarado sin lugar el recurso de apelación interpuesto. Así se decide. DECISIÓN Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones en su Unica Sala, del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECIDE: 1. Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada NEISA NAVAS RAMIREZ, con el carácter de defensora del acusado CARLOS GERARDO OROZCO FIGUEREDO. 2. CONFIRMA la decisión dictada el 29 de abril de 2005 por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 4, de este Circuito Judicial Penal, en la que entre otras disposiciones declaró sin lugar la solicitud de sobreseimiento a favor de su defendido, “por el delito de cómplice necesario en el delito de estafa continuada”, previsto y sancionado en el artículo 464 numeral 2°, en concordancia con el artículo 84, ambos del Código Penal. Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal. Dada, firmada, sellada y refrendada, en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones, del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal a los ocho (08) días del mes de junio del año dos mil cinco. Años: 195° de la Independencia y 146° de la Federación. Los Jueces de la Corte, JAIRO OROZCO CORREA Presidente (T) ponente GERSON ALEXANDER NIÑO JOSE JOAQUIN BERMUDEZ CUBEROS Juez Temporal Juez Titular WILLIAM JOSE GUERRERO SANTANDER Secretario En la misma fecha se cumplió lo ordenado. WILLIAM JOSE GUERRERO SANTANDER Secretario Aa-2276/JOC/mq