REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA CORTE DE APELACIONES JUEZ PONENTE: JOSÉ JOAQUÍN BERMÚDEZ CUBEROS. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES ACUSADO JOSE ROMAN MALDONADO GALEANO, colombiano, natural de Cundinamarca, Colombia, nacido el 26/05/1962, hijo de Román Maldonado Morales y Natividad Galeano, indocumentado, residenciado en Santander, Colombia. DEFENSA Abogada Nilsa Ines Camargo Ascanio, Defensora Privada. FISCAL ACTUANTE Abogado Yuly Osorio Andara, Fiscal Vigésima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira. Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la abogada Nilsa Ines Camargo Ascanio, con el carácter de defensora del acusado JOSE ROMAN MALDONADO GALEANO, en contra de la negativa al otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva de la privación de la libertad, con fundamento serio en la nulidad absoluta del procedimiento efectuado previo a la detención de su representado. Recibidas las actuaciones en esta Corte de Apelaciones, se les dio entrada el 22 de diciembre de 2004 y se designó ponente a quien con tal carácter suscribe el presente fallo. Por cuanto el recurso de apelación fue interpuesto en el término establecido en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Corte lo admite de conformidad con lo previsto en el artículo 450 ejusdem. CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA APELACIÓN En fecha 29 de noviembre de 2004, el Juez del Tribunal en funciones de Control Número Siete del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, al momento de celebrar la audiencia preliminar, admitió la acusación presentada por el representante fiscal en contra del ciudadano JOSE ROMAN MALDONADO GALEANO, por la comisión de los delitos de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y Uso de Documento de Identidad Falso; admitió parcialmente las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público; negó la solicitud de nulidad del acta policial requerida por la defensa, así como la solicitud de medida cautelar para dicho ciudadano y ordenó la apertura al juicio oral y público y la remisión de las actuaciones al Tribunal de Juicio. Mediante escrito sin fecha presentado ante la Oficina de Alguacilazgo el 03 de diciembre de 2004, la abogada Nilsa Inés Camargo Ascanio, en su condición de defensora del imputado JOSE ROMAN MALDONADO GALEANO, interpuso recurso de apelación en contra de la negativa al otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva de libertad, con fundamento serio en la nulidad absoluta del procedimiento efectuado previo a la detención de su representado y que consta en acta de registro de incautación. FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO En fecha 29 de noviembre de 2004, el Juez del Tribunal en funciones de Control Número Siete del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, dictó decisión en la audiencia preliminar, en los siguientes términos: “(Omissis) En relación a los hechos los mismos ocurrieron el día 23 de julio del presente año, siendo las 11:00 horas de la mañana aproximadamente, realizando inspección a la empresa de encomienda POSTNET, ubicada en... Barrio Obrero, procedieron a revisar las encomiendas depositadas en la mañana en dicha empresa y al efectuar la inspección de una caja de cartón... la misma iba ser remitida desde esa oficina con destino a España según guía de destino N° 8443-1095/2662/0004, remitida por el ciudadano RICHARD OCHOA... y recibida en España en la empresa de nombre Purificación Lozano; en presencia del ciudadano RUBEN ESPAÑA cédula de identidad N° V-8.453.610, se observó una máquina purificadora a vapor....y al ser revisada se observó en el interior... un cilindro metálico que sostenía un sistema eléctrico y dentro del mismo se observó una vez efectuado un orificio al mismo, una sustancia color blanco y olor penetrante... resultó ser droga de la denominada cocaína...se notificó al Capitán Ezequiel Zambrano González y se le informó que el ciudadano que había colocado dicha encomienda volvería a la oficina de la empresa a fin de cancelar el seguro de la encomienda, se presentó dicho capitán en compañía del funcionario RANGEL SUAREZ RAFAEL, el cual vestía de civil, se le ordenó que se quedara en las instalaciones de la empresa y a la 1:40 fue capturada una persona que se presentó a cancelar dicho seguro el mismo quedó identificado como JOSE ROMAN MALDONADO GALEANO, se le efectuó un cacheo, se le revisó su cartera donde se localizó una cédula de identidad venezolana a nombre de OCHOA LOZANO RICHARD, identificación esta que fue usada para enviar la mencionada encomienda, el detenido manifestó que estaba hospedado en el Hotel el Descanso, nos trasladamos con el detenido a dicho hotel, entrevistándonos con el ciudadano LUIS EMILIO ORTEGA, administrador, se le informó sobre la detención del aprehendido y este autorizó y en su presencia que se efectuara la requisa de la habitación donde se hospedaba el detenido y allí se localizó una copia simple de una factura de la corporación Landa... a nombre de Purificación Lozano, donde se describe una máquina... y un manual de uso... Celebrada la presente audiencia... este Tribunal... resuelve... Tercero: En cuanto a la solicitud efectuada por la defensa, este Tribunal hace las siguientes consideraciones: La defensa solicita la nulidad del acta policial que cursa al folio tres (03) al seis (06), en virtud señala la defensa, de que existe una violación al debido proceso, mencionando el artículo 49 ordinal 1° de la Constitución.... y el artículo 191 y 210 del Código Orgánico Procesal Penal; el procedimiento efectuado por los funcionarios de la Guardia Nacional, fue la comisión de un delito en estado de flagrancia... previsto en la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, delito este cometido por el hoy acusado, en consecuencia el registro efectuado por los funcionarios de la Guardia Nacional, se encuentra dentro de las excepciones del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal como es el impedir la perpetración de un delito que se estaba cometiendo por el hoy acusado sumado al hecho de que el administrador de dicho hospedaje autorizó el ingreso de los funcionarios, autorización esta que no era necesaria pues el delito cometido por el hoy acusado era un delito en estado de flagrancia, en consecuencia se niega la solicitud de nulidad efectuada por la defensa; en cuanto a la solicitud de medida cautelar, el delito cometido por el hoy acusado es un delito pluriofensivo debido a los derechos que lesiona, entre otros el orden público, la seguridad de la Nación, el Derecho a la Salud, delitos que se consideran graves, a esto se suma el hecho de que el hoy acusado no posee residencia fija en el país, no tiene ningún tipo de arraigo pues el mismo señala como su dirección una ubicada en la República de Colombia y solo se encontraba de tránsito en nuestro país, lo que refuerza una presunción razonable de peligro de fuga, sumado al hecho de que este delito establece la pena en caso de resultar condenado, que excede de lo previsto en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, es por estas razones que se niega la medida cautelar sustitutiva de la libertad (sic), en consecuencia se mantiene con todos sus efectos la Privación Judicial Preventiva de la Libertad dictada al ciudadano JOSE ROMAN MALDONADO GALEANO; ...”. Mediante escrito sin fecha consignado y recibido ante la Oficina de Alguacilazgo el 03 de diciembre de 2004, la abogada, Nilsa Inés Camargo Ascanio, defensora del ciudadano JOSE ROMAN MALDONADO GALEANO, interpuso recurso de apelación, mediante el cual expuso: “(Omissis)... ... En el presente caso la solicitud de Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad se basó en la solicitud de Nulidad Absoluta del Acta de Registro e Incautación y por consiguiente de los actos subsecuentes y subsiguientes, ya que la detención de mi defendido en la forma y modo en que se efectuó afecta el proceso mismo, ya que la Nulidad Absoluta denunciada con anterioridad a la celebración de la Audiencia Preliminar ratificada en la misma, se fundamenta en la negativa a la intervención, asistencia y representación del imputado y su defensor en los actos donde debieran estar presentes, además, de que las nulidades absolutas se basan en las violaciones de la Constitución, la Ley y las Normas Internaciones, por lo que en un sistema penal como el nuestro... es pilar fundamental... el principio de LEGALIDAD PROBATORIA... supone dicho principio que los elementos de convicción obtenidos ilícitamente conducen a su invalidez de oficio o en su defecto a petición del afectado... La Constitución... en su artículo 49... primer ordinal reza “serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso”... al concatenarlo con el primer artículo del Código Orgánico Procesal Penal, el legislador se refiere al contenido del Debido Proceso y que en opinión HILDEMARO GONZALEZ MANSSUR, en su obra “la prueba Ilícita en el Proceso Penal”, nos señala que el artículo Primero del Código Orgánico Procesal Penal “debe conectarse con los artículos 197 y 198 ejusdem, los cuales reglan los principios de legalidad, pertinencia y libertad probatoria... (Omissis) Ahora bien... el ordinal 1 del artículo 49 de nuestra carta magna, establece: 1.- La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso.... Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso... lo que nos señala que el derecho a la defensa es un derecho inviolable y por su propia naturaleza no debe relajarse, esto a conveniencia de los Órganos de Investigación,... 1.- En los hechos narrados en el Acta Policial... se especifica que los funcionarios... realizaron el procedimiento y registro del envío contentivo de la sustancia estupefaciente al percatarse que su peso era extraño, ... en AUSENCIA de mi defendido (quien es la persona que posteriormente ellos señalan como el que efectuó el envío) ya que es horas después cuando él se apersona en las instalaciones del lugar, una vez destapada la encomienda y realizado todo lo descrito, estos actos procedimentales realizados por los funcionarios actuantes son violatorios del debido proceso y de derechos fundamentales como lo son el derecho a la defensa y el resguardo de la cadena custodia, ya que al sospechar que dentro de la caja de cartón se hallaba algo mas que una máquina en consideración que su peso era exagerado y con conocimiento previo (supuestamente) que el remitente se presentaría a cancelar un seguro de envío, su deber era realizar el procedimiento de incautación de la sustancia estupefaciente en presencia de la persona que remitiría dicha encomienda, no se puede considerar como aprehensión en flagrancia, ya que tal y como lo establece nuestro Código Orgánico Procesal Penal en el artículo 248 “... se tendrá como flagrante el que se esté cometiendo o se acaba de cometer. ...”. En nuestro ordenamiento jurídico se contempla la flagrancia real... esta es la verdadera flagrancia y de ahí su nombre, pero además de ésta, la norma rectora contempla también la cuasi flagrancia, que es la detención del imputado inmediatamente después de haber cometido el delito, ... en el caso que nos ocupa no se da ni la flagrancia real ni la cuasi flagrancia ya que mi defendido no fue sorprendido “con las manos en la masa” ni tampoco fue perseguido... y aún así existiendo por parte de los funcionarios la sospecha de que el paquete contenía alguna sustancia ilícita y estando en espera de que el remitente se presentara a cancelar un supuesto seguro, su deber era aguardar al sospechoso y realizar en presencia de este y de dos testigos hábiles, la respectiva requisa de la encomienda y no apresurarse a destaparla... y sí en violación del debido proceso y del derecho a la defensa (como se explicó supra) como lo establece el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual confirma lo consagrado en el 49 de nuestra constitución al preceptuar “La defensa es un derecho inviolable en todo estado y grado del proceso. Corresponde a los jueces garantizarlo sin preferencia ni desigualdades...”, mi representado no controló ni por si ni por asistencia de defensa técnica la prueba relativa al hallazgo de la sustancia, por tal razón debe ser sometida al control del imputado... se violó tanto el debido proceso... como el derecho a la defensa, además... una de las formas de control de la cadena de custodia de la evidencia es la participación del imputado y su defensor en la práctica de registros, reconocimientos, experticias... relacionados con el hecho que se le pretenda imputar, por lo que al no haber control por parte del imputado ni de la defensa, el acto está viciado de nulidad absoluta. Ahora bien, no bastando con el inicio ilegal del procedimiento, se continuó con un allanamiento a la habitación que se encontraba ocupando mi representado... de manera tal que debe la autoridad cumplir ciertas formalidades legales antes de proceder... la mas exigente es la obtención de una orden judicial,... dichas formalidades legales fueron desacatadas por los funcionarios actuantes, por lo que desaplicaron el contenido del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece... “Cuando el registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas o en recinto habitado, se requerirá la ORDEN ESCRITA DE UN JUEZ. El órgano de Policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, podrá solicitar directamente AL JUEZ DE CONTROL LA RESPECTIVA ORDEN previa autorización, por cualquier medio del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud... mas aún en el caso que nos ocupa no fue solicitada la orden judicial a la que hace referencia el mencionado artículo, ni se expresaron en el acta los motivos o fundamento jurídico en que basaron tal registro... continúa el artículo 210 en su tercer aparte “El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía. Si el imputado se encuentra presente y no está su defensor, se pedirá a otra persona que asista..; he de señalar que en la habitación que ocupaba mi representado no solo se encontraban sus pertenencias sino el maletín de otro ciudadano... no solo violaron el Debido proceso, el derecho a la Defensa, desvirtúan la Cadena Custodia de las evidencias de mi representado, sino que además no se sabe... en cual equipaje fue encontrada supuestamente, la copia del recibo, es por lo que esta defensa considera que el fundamento de la negativa a la solicitud de Nulidad del Acta Policial al igual que las pruebas obtenidas en dichos procedimientos, basada tal negativa en que la situación se encuentra “dentro de las excepciones del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal ..., ya que de lo contrario un allanamiento practicado sin las formalidades establecidas en la Ley Penal... es nulo de pleno derecho... los Funcionarios no estaban en presencia de la situación contemplada en el artículo 210 ordinal 1°..., como excepción, no se encontraban por ente, en la situación de emergencia que plantea la Ley... como lo expresa el voto Salvado de la Magistrada Dra. Blanca Rosa Mármol de León, en decisión de fecha 29 de noviembre 2002... (la cual anexo marcada en copia con la letra “A”. (Omissis) ... recurro a fin de apelar... del Auto que declara la negativa a la Solicitud de Nulidad Absoluta del Procedimiento realizado en fecha 23 de julio... narrado en el Acta Policial que riela a los folios 3, 4, 5 y 6 y que es tomada por el Ministerio Público como fundamento para la imputación del delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes... esta Defensa considera que el acto conclusivo contenido en el ESCRITO ACUSARIO, presentado por la Fiscalía... tomando como fundamento para la imputación del delito.... el Acta denominada “ACTA DE REGISTRO E INCAUTACION” debe ser CONSIDERADA NULA, ya que ante tal situación las pruebas obtenidas de esta manera son violatorias del Debido Proceso y como consecuencia de ello, el Derecho Fundamental de Defensa y la Cadena Custodia de las Evidencias. .... esta defensa interpone recurso de apelación en contra de la Negativa al otorgamiento de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad con fundamento serio en la Nulidad Absoluta del Procedimiento efectuado, previo a la detención de mi representado y que consta en acta de registro e incautación... los actos subsiguientes a tal acta también están viciados de Nulidad, lo que al no declararse nula por el Juez a quo causa un gravamen irreparable al acusado... “. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Analizado lo anterior, esta Corte para decidir, hace las siguientes consideraciones: PRIMERA: En el capitulo identificado como “PUNTO III.”, titulado “DEL PETITORIO.”, del escrito de apelación, se observa que la recurrente indica que: “recurro a su Majestuosas autoridad a fin de Alelar (sic) formalmente, como lo he hecho del Auto (sic) que declara la negativa de Solicitud de Nulidad Absoluta del Procedimiento realizado en fecha 23 de Julio del Presente año” (negrillas de la corte); y posteriormente afirma que:”Por todo lo antes expuesto es por lo que esta Defensa interpone Recurso de Apelación en contra de la Negativa al otorgamiento de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, con fundamento serio en la Nulidad Absoluta del Procedimiento (omissis)”. De los alegatos esgrimidos por el recurrente, se observa que la intención básica del recurso, es impugnar la decisión que negó la solicitud de nulidad absoluta del procedimiento efectuado el 23 de julio de 2004, el cual consta en el acta levantada por el organismo policial actuante agregada a los folios 3, 4, 5, y 6, de la causa original; y subsidiariamente de la negativa de otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial de libertad. El recurso de apelación interpuesto de la defensa, adolece del presupuesto procesal de “impugnabilidad objetiva”, previsto en el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone que: “Las decisiones judiciales serán recurribles sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos”. (Negrillas de la Corte; motivado a que por mandato del último aparte del artículo 196 “ejusdem”, el recurso de apelación no procede si la solicitud de nulidad es denegada. Ahora bien, a pesar de la referida situación, esta Sala con el propósito de garantizar el derecho a tutela judicial efectiva del acusado recurrente, conforme a las interpretaciones realizadas por el Tribunal Supremo de Justicia al artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, considera procedente en el presente caso, examinar si existen elementos para determinar si se vulneraron o no, las garantías constitucionales a que hace referencia la recurrente. SEGUNDA: La recurrente en su escrito no presenta de manera ordenada las conductas u omisiones que presuntamente le vulneraron algunas garantías constitucionales a su defendido, sin embargo, de la lectura del escrito, se infiere que básicamente solicita la nulidad del procedimiento policial, por tres circunstancias: (a) Porque el procedimiento de revisión e incautación de la sustancia estupefaciente no se efectuó en presencia de su defendido, ni en presencia de dos (02) testigos hábiles; (b) Porque en su opinión la aprehensión de su defendido no fue efectuada en estado de flagrancia; y (c) Porque en la habitación que ocupaba su defendido, se efectuó un allanamiento, sin orden escrito emanada de un Juez de Control, sin la presencia de dos (02) testigos hábiles y del imputado. A los fines de examinar si la razón le asiste o no, a la recurrente en sus alegatos, esta Corte respecto a las tres circunstancias determinadas, se pronuncia del siguiente modo: (a) Porque el procedimiento de revisión e incautación de la sustancia estupefaciente no se efectuó en presencia de su defendido, ni en presencia de dos (02) testigos hábiles: De la xerografía certificada del acta policial levantada el 23 de julio de 2005, y suscrita por los funcionarios CAP. (GN) Ezequiel Zambrano González, C/1 (GN) Edithzon Zambrano Sosa, C/2 (GN) Franklin Alexis Ochoa Rincón, y C/2 (GN) Rafael Rangel Suárez, todos adscritos al Destacamento de Fronteras N° 12 del Comando Regional N° 01 de la Guardia Nacional de Venezuela, se desprende que una comisión del mencionado cuerpo militar, al realizar su actividad de inspección en la oficina de encomiendas “POSTNET”, ubicada en la calle 11 entre carreras 18 y 19 de la ciudad de San Cristóbal, en presencia del ciudadano Rubén España, observaron una caja de cartón de color marrón, que de acuerdo a la guía de destino número 8443-1095-2962-0404 iba a ser remitida a la República de España, en el interior del mencionado receptáculo se encontraba una maquina purificadora a vapor, marca HOFFMAN-JEL-3. SERIAL 21224, la cual fue revisada, motivado a que se les “hizo extraño el peso de la misma”, la maquina presentaba un supuesto sistema eléctrico, pero al retirar cuatro tornillos que sostenían el presunto sistema eléctrico, no se observó sistema eléctrico alguno, “lo que levantó mas sospecha”, se realizó un orifico al cilindro metálico, de cual se observó “una sustancia de color blanco y olor penetrante, presuntamente droga”. La Guardia Nacional de Venezuela como componente militar de la Fuerza Armada Nacional y como órgano de investigación penal especializado en la persecución de los delitos previstos en la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes, en los estados fronterizos, entre las variadas actividades realizadas para evitar la comisión de tipos penales sancionados en la ley especial, tiene la función de inspección y supervisión del envió de encomiendas. En el caso de marras, como es rutina se apersonó una comisión en la empresa POSTNET, observando que estaba una caja de cartón con una maquina en su interior, que iba a ser enviada a la República de España, esta situación como se reseña en el acta policial les causó extrañeza (sospecha) a los funcionarios actuantes, pues presentaba un peso considerable en relación a la proporción de la maquina, por lo que en presencia del ciudadano Rubén España, se inspeccionó la maquina, percatándose que en su interior se hallaba de manera oculta una sustancia estupefaciente, que de acuerdo a la experiencia forense de los funcionarios, presentaba el color, naturaleza, y olor, normalmente presentado por la Cocaína. La actuación desplegada por los funcionarios actuantes, hasta ese momento, bajo ningún concepto vulneró los derechos constitucionales establecidos para proteger la garantía del debido proceso del imputado José Román Maldonado Galeano, ya que la “inspección de la maquina”, entendida como un bien mueble ó “cosa”, fue realizada con fundamento en el artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal, cumpliéndose el presupuesto previsto en el tercer aparte, el cual establece que “se solicitará que presencie la inspección a quien habite o se encuentre en el lugar donde se efectúa, o, cuando esté ausente, a su encargado..(omissis)”; y en este orden de ideas, se cumplió lo requerido por la ley, ya que la “inspección” la presenció el ciudadano Rubén España, quien es el encargado de la empresa “POSTNET”, y por ende, era el encargado de la caja de cartón contentiva de la maquina, mientras la persona que pretendía enviar la mencionada maquina, terminaba de materializar el contrato de envió de encomienda, pagando la suma de dinero exigida por concepto de “seguro”. La presencia del imputado y la presencia de dos (02) testigos hábiles para realizar la mencionada inspección no eran necesarios; primero, porque la propia norma prevé que la inspección puede efectuarse sin la presencia del imputado si este no se encuentra en el lugar, y eso fue lo ocurrido; y segundo, que después del 14 de noviembre de 2001 (segunda reforma del Código Orgánico Procesal Penal), la legislación ordinaria adjetiva penal venezolana, no exige en las “inspecciones de cosas”, la presencia de dos testigos hábiles, como si se exigía en el artículo 217 del Código Orgánico Procesal Penal anterior a la reforma. De esta manera, se concluye que respecto a este alegato, no le asiste la razón a la recurrente, y así se decide. (b) Porque la aprehensión de su defendido no fue efectuada en estado de flagrancia: Conforme las actuaciones en xerografía certificada anexadas al cuaderno de apelaciones, en fecha 24 de julio de 2004, fue presentado el imputado José Román Maldonado Galeano ante el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 07 de este Circuito Penal, alegando el Ministerio Público que su aprehensión se produjo en estado de flagrancia, por lo que solicitó a la jurisdicción que declarará que el imputado fue aprehendido bajo alguno de los presupuestos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, petición acordada con lugar por el Juzgado de Control, por los razonamientos explanados en el auto dictado en fecha 24 de julio de 2004; en esa oportunidad, la defensa del imputado, ejercida por otro profesional del derecho, que no es quien hoy recurre, no se opuso a lo peticionado por el Ministerio Público. Para esta Corte, en el actual estadio del proceso, como es terminada la fase intermedia, ya no es pertinente alegatos opositores de la defensa, enfocados a indicar que la aprehensión no se produjo en esta de flagrancia, cuando eso ya fue dilucidado en fase previa, no oponiéndose la defensa ante la petición fiscal, y quedando firme la decisión del juez de control, que consideró que el imputado José Román Maldonado Galeano fue aprehendido en flagrancia; en consecuencia, se desestima el alegato esgrimido por la recurrente respecto a este punto, y así se decide. (c) Porque en la habitación que ocupaba su defendido, se efectuó un allanamiento, sin orden escrito emanada de un Juez de Control, sin la presencia de dos (02) testigos hábiles y sin la presencia del imputado: La parte recurrente, como fundamento de su recurso respecto a este punto, alega voto salvado de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, proferido en decisión N ° 549 emanada el 29 de noviembre de 2002 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia; al respecto, esta Corte ha examinado el valioso criterio asentado por la mencionada Magistrada en el voto salvado comentado, empero, respetuosamente estima oportuno igualmente destacar el criterio mayoritario de la referida sala, en el que se dejó sentado lo siguiente: “En atención a lo dispuesto en los artículos 257 de la Constitución y 13 del Código Orgánico Procesal Penal y, no obstante la indebida fundamentación del recurso, la Sala ha revisado el fallo impugnado y considera que el mismo se encuentra ajustado a derecho. En efecto, consta en las actas del expediente que los funcionarios policiales que practicaron la visita domiciliaria en la residencia del acusado, fueron interceptados en la Avenida El Ejercito de la Urbanización El Paraíso, por un ciudadano que les comunicó que en el apartamento No. 23, piso 22 del edificio los Arrayanes de la misma urbanización, un sujeto de nombre Williams se encontraba en posesión de una gran cantidad de droga que transportaría a otro lugar. Los efectivos policiales, amparándose en el artículo 225, ordinal 3°, del Código Orgánico Procesal Penal (hoy artículo 210, ordinal 1°) se trasladaron a la referida dirección, donde la ciudadana Alicia Coromoto Mujica Salazar, esposa del acusado, les permitió el acceso al inmueble.(Negrillas de la Corte). El procedimiento efectuado por los funcionarios de la Guardia Nacional el día 23 de julio de 2004, plasmado en una única acta de policial, se efectuó en tres circunstancias de tiempo claramente delimitadas una de otra; el primer estadio, cuando presuntamente se inspecciona la caja de cartón con la maquina en su interior y se halla la sustancia estupefaciente; el segundo estadio, cuando se aprehende al ciudadano José Román Maldonado Galeano, se le requisa personalmente, se le solicita sus datos personales y se le incauta una factura de la “CORPORATION LANDA”, signada con el número 10.972, a nombre de “PURIFICACIÓN LOZANO”, y se describe una maquina HOFFMAN-JEL3, serial 21224, NATL.BOAR N. 18122; y el tercer estadio, cuando la comisión de la Guardia Nacional se hace presente en las instalaciones del “Hotel el Descanso”, en el cual se inspecciona la habitación que supuestamente ocupaba el imputado José Román Maldonado Galeano, previa autorización del ciudadano Luís Emilio Ortega, administrador del hotel. La trilogía de momentos transcurridos en tiempo y lugar, delimitados en los estadios mencionados, hace necesario determinar la importancia y relevancia procesal que tiene lo alegado por la parte recurrente en este punto, como es la supuesta violación del contenido del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal por parte de los funcionarios actuantes, en la oportunidad en que revisaron la habitación que presuntamente ocupaba el imputado en el “Hotel el descanso”; ya que el primero y segundo aparte del artículo 195 del Código Orgánico Procesal, al regular lo relativo a la declaratoria de nulidad, señala que “sólo podrán anularse las actuaciones fiscales o diligencias judiciales del procedimiento que ocasionaren a los intervinientes un perjuicio reparable únicamente con la declaratoria de nulidad. Existe perjuicio cuando la inobservancia de las formas procesales atenta contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento”. Precisado lo anterior, es claro que el legislador dispuso que sólo puede anularse las diligencias judiciales del procedimiento que ocasionen un perjuicio reparable con tal declaratoria de nulidad, y que ese perjuicio se produce cuando se atenta contra las posibilidades de actuación. En el caso en examen, de este tercer estadio del procedimiento policial (inspección realizada en una habitación del “Hotel el Descanso”), conforme el contenido del auto de apertura a juicio oral y público dictado al término de la Audiencia Preliminar, sólo se admitió como órgano de prueba, la testimonial del ciudadano Luís Emilio Ortega, ya que no se admitió ni la presentación o exhibición de algún tipo de evidencia incautada (documentos, objetos, armas, sustancias, etc.), y tampoco fue admitida el acta policial que recoge lo presuntamente realizado por los funcionarios de la Guardia Nacional en este tercer estadio del procedimiento policial; situación que permite concluir a esta Corte de Apelaciones que no existe prueba de haberse atentado contra las posibilidades de actuación de la defensa, ó prueba que de este tercer estadio, brotaron elementos de convicción obtenidos ilícitamente en perjuicio del imputado; lo único que se presentará en el debate respecto a lo supuestamente ocurrido en una habitación del “hotel el descanso”, es el testimonio del ciudadano Luís Emilio Ortega, el cual del acuerdo al orden lógico del proceso penal, deberá ser recibido por el Tribunal del Juicio en el marco del debate oral y público. En este sentido, al evacuarse la deposición del ciudadano Luís Emilio Ortega, surgirá el momento oportuno para que el Tribunal de Juicio competente, luego de examinados los hechos presentados por el declarante, contraste esos hechos con la norma, concretamente con los requisitos previstos para la actividad probatoria, y concluya si en ese tercer estadio del procedimiento policial surgen elementos relevantes que incriminen al acusado, y de existir, si fueron obtenidos de manera lícita, o en caso contrario, determinar de que manera ocasionaron un perjuicio relevante para el acusado, que haga necesario decretar la nulidad del estadio individualizado viciado, conforme lo previsto en el artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con la parte infine del segundo aparte del artículo 196 “ejusdem”. Atendiendo estas consideraciones, al inexistir aún material probatorio que permita aseverar que existe un perjuicio relevante para el acusado, de lo acontecido en la habitación del hotel “el descanso”, es improcedente en esta fase procesal, decretar la nulidad solicitada por la defensa, y así se decide. TERCERA: Ante la posibilidad de verificarse en la audiencia de juicio oral y público, un supuesto perjuicio relevante para el acusado José Román Maldonado Galeano en el procedimiento efectuado en una de las habitaciones del “hotel el descanso”, lo que conllevaría la declaratoria de nulidad individualizada de lo acontecido en ese inmueble, se insta al Tribunal de Juicio competente, a que en la oportunidad legal, revise esa situación, y de ser procedente, proceda realizar el pronunciamiento particularizado exigido en el artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTA: En lo atinente al recurso de apelación interpuesto por la defensa ante “la negativa al otorgamiento de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad”, esta Corte, observa que al concluirse que por los alegatos esgrimidos por la recurrente, en este momento procesal, no existen meritos para declarar la nulidad total del procedimiento policial efectuado por los funcionarios de la Guardia Nacional el día 23 de julio de 2004, es igualmente improcedente el recurso de la defensa, por haberse mantenido la medida judicial de privación de libertad; ya que el recurso de apelación de autos por la causal prevista en el numeral 4° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, opera es cuando “se declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva”, es decir, cuando se decreta por primera vez, algún tipo de medida cautelar, empero, cuando ya existe la medida de privación judicial preventiva de libertad declarada en pronunciamiento previo (el cual si pudo haber sido impugnado), y la defensa solicita que se sustituya esa privación de libertad por medida menos gravosa, lo que está solicitando es la revisión de la medida cautelar, revisión que por mandato de la parte infine del artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal no es recurrible, cuando se niega la revocación o sustitución de la medida. Aunado a lo señalado, en la decisión objeto de recurso, se observa que el juez de instancia en la decisión que revisa y niega la sustitución de la medida de privación judicial de libertad por una menos gravosa, fundadamente emitió pronunciamiento en el que cumplió con los cuatro requisitos exigidos por el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, y así se declara. Por los argumentos anteriormente esbozados, al concluirse que la razón no le asiste a la recurrente, lo ajustado a derecho es declarar sin lugar el recurso de apelación, y confirmar la decisión proferida el 29 de noviembre de 2004, por el abogado Nelson Alexis García Morales en su condición de Juez de Primera Instancia en Funciones de Control N° 07 de este Circuito Penal; y así se decide. Finalmente se recomienda al Juez de instancia que en futuras decisiones, incluya en el dispositivo de la decisión la totalidad de pronunciamientos efectuados al término de la Audiencia Preliminar, ya que en la decisión objeto de impugnación, si bien en la parte motiva abordó y resolvió todo lo peticionado por las partes, en la parte dispositiva no hizo referencia a dos pronunciamientos, la negativa de la nulidad solicitada y el mantenimiento de la medida de privación de libertad. DECISIÓN Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, resuelve: PRIMERO: SE DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada Nilsa Ines Camargo Ascanio, defensora del imputado JOSE ROMAN MALDONADO GALEANO, contra la decisión de fecha 29 de noviembre de 2004, dictada por el abogado Nelson Alexis García Morales en su condición de Juez de Primera Instancia en Funciones de Control N° 07 de este Circuito Penal, mediante la cual admitió la acusación presentada por el representante fiscal en contra del ciudadano osé Román Maldonado Galeano, por la comisión de los delitos de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y Uso de Documento de Identidad Falso, previstos y sancionados en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y el artículo 323 en concordancia con el artículo 320 del Código penal, respectivamente; admitió parcialmente las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público; negó la solicitud de nulidad del acta policial requerida por la defensa; mantuvo la medida judicial de privación preventiva de libertad existente sobre el ciudadano José Román Maldonado Galeano; y ordenó la apertura al juicio oral y público. SEGUNDO: CONFIRMA en todas y cada una de sus partes, la decisión señalada en el punto anterior. Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.(Hay voto concurrente del Juez Presidente de la Sala). Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de audiencias de la Corte de Apelaciones, del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los del mes de junio del año dos mil cinco. Años 195° de la Independencia y 146° de la Federación. LOS JUECES DE LA CORTE JAFETH VICENTE PONS BRIÑEZ Juez Presidente JOSÉ JOAQUÍN BERMÚDEZ CUBEROS JAIRO OROZCO CORREA Juez Ponente Juez WILLIAM GUERRERO SANTANDER Secretario VOTO CONCURRENTE: Quien suscribe, Dr. Jafeth V. Pons Briñez, Juez Titular y Presidente de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, quien en el uso de las atribuciones legales y con el debido respeto, manifestando estar de acuerdo con el fondo del fallo publicado, en el que declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la abogada Nilsa Ines Camargo Ascanio defensora del imputado José Román Maldonado Galeano, debo sí dejar anotado, para salvaguardar mi responsabilidad como miembro de este tribunal colegiado, como Juez de la República y miembro de esta comunidad, que en fecha 22 de diciembre del año 2004 conforme consta al folio 35 de las presentes actuaciones, la presente causa fue recibida en esta Corte, designándose ponente en esa misma fecha para el estudio de la admisión, y elaboración de la sentencia, habiéndosele entregado el expediente (físico)también, al Abogado José Joaquín Bermúdez Cuberos, es decir, hace exactamente seis meses y nueve días, lo que se traduce en un retardo procesal de mas de medio año situación “anormal”, en la que no poseo ninguna responsabilidad, ni es atribuible a mi persona tan desproporcionado retardo procesal. Tal situación nos debe hacer reflexionar acerca del tiempo en que la defensa, esperó por una decisión, y ésta, demoró mas de medio año en contestarle, por ende, necesariamente, por razones de principios, tengo que observar y dejar anotado en este voto concurrente, que las partes vieron quebrantado de esta forma su derecho a una tutela judicial efectiva y se le violentó otra cantidad de derechos constitucionales no mencionados acá, sencillamente por no haberse decidido a tiempo, dentro de los lapsos legales establecidos por el legislador para dar respuesta efectiva al recurso, ocasionándole ese retardo procesal un perjuicio irreparable e incuantificable tanto a las partes como al sistema de justicia mismo. Ahora bien, ¿por qué hablo de salvaguardar mi responsabilidad?. Porque es claro nuestro ordenamiento jurídico en atribuir responsabilidad a los Jueces por el retardo en sus decisiones, de allí que el ordinal 8º del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dispone con suma claridad “Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados. Queda a salvo el derecho del o de la particular de exigir la responsabilidad personal del magistrado o de la magistrado, del juez o de la jueza y el derecho del Estado de actuar contra éstos o éstas.” Civilmente, el Código de Procedimiento Civil establece en su artículo 830, “Habrá lugar a la queja: …4º: Por denegación de justicia, si omiten providencias en el tiempo legal sobre alguna solicitud hecha o niegan ilegalmente algún recurso concedido por la ley. 5º: Por cualquier otra falta, exceso u omisión indebidas contra disposición legal expresa de procedimiento…” Administrativamente, los Jueces, somos sujetos de suspensión del cargo, conforme lo dispone el artículo 38, ordinal 11 de la Ley Orgánica del Consejo de la Judicatura cuando: “11. Abstenerse de decidir so pretexto de silencio, contradicción o deficiencia de la ley, de oscuridad en sus términos o retardar ilegalmente una medida, providencia, decreto, decisión o sentencia, aunque no se hubiere interpuesto, por estos motivos, la queja para hacer efectiva la responsabilidad civil ni la acción penal correspondiente a la denegación de justicia.” Por lo anteriormente expuesto y analizado, dejo así plasmado el presente voto concurrente, en la misma fecha del auto publicado en esta fecha 30 de junio de 2005 y como parte integrante del fallo queda publicado el presente voto concurrente. DR. JAFETH VICENTE PONS BRIÑEZ JUEZ PRESIDENTE- DISIDENTE JAIRO OROZCO CORREA. JOSÉ JOAQUÍN BERMÚDEZ C. JUEZ JUEZ PONENTE WILLIAM GUERRERO SECRETARIO En la misma fecha se cumplió con lo ordenado. WILLIAM GUERRERO SANTANDER Secretario 1-Aa-2065-05 Gu William J. Guerrero S.