TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO
DE LA REGION LOS ANDES
194° Y 146º

En fecha 07012/04, este tribunal dio entrada al Recurso Contencioso Tributario interpuesto por el ciudadano JUAN JOSE SUAREZ RINCÓN, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V.- 14.041.896 actuando con el carácter de apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil MAXITEX C.A. signándolo bajo el No. 0107. (folio 46)
En fecha 08/01/04, se ordenan las notificaciones mediante oficios del: Director del INCE, Contralor General de la República, Procurador General de la República, Fiscal Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira.
En fecha 17/02/04, la Juez Temporal Contencioso Tributario Ana Beatriz Calderón Sánchez, se avoco al conocimiento del presente recurso. (folio 64)
En fecha 28/09/04 el apoderado de MAXITEX C.A. reformo la demanda.
En la misma fecha se dicto sentencia interlocutoria admitiendo la reforma.
En fecha 7/10/04 el representante del Instituto Autónomo se opuso a la admisión.
En la misma fecha presento escrito de replica el apoderado de la empresa.
En fecha 14/10/04, este tribunal dicta sentencia de admisión del Recurso Contencioso. (folios 152 -159).
En fecha 13/11/04, se libró auto ordenando anexar la resulta de la notificación firmada por la funcionaria autorizada de la Procuraduría General de la Republica Bolivariana de Venezuela. (folios 161).
En fecha 12/01/05 de el apoderado de la recurrente presento escrito de prueba.
En la misma fecha escrito de pruebas de la representante del instituto.
En fecha 20/01/05 se admitieron las pruebas promovidas.
En fecha 30/03/05 ambas partes presentaron informes.
En fecha 26/04/05, por autos se indico que la causa entra en estado de sentencia a partir del 13 de abril del 2005 inclusive . (folio 177).

DEL RECURSO Y DEL INFORME

Recurre de la resolución del INCE CJ-210-100.-235-743 que declara inadmisible el recurso jerárquico por carecer de asistencia de abogado, fundamenta su defensa en la extemporaneidad de la resolución administrativa, alega además que el Instituto Nacional de Cooperación Educativa no le decidió el fondo del asunto debatido, y expone las razones sobre la interpretación del Artículo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, indica que la resolución culminatoria del sumario incluye en la base imponible del 2% entre otros los honorarios profesionales del contador, el mantenimiento del local la mano de obra, y la participación de los trabajadores en las utilidades, solicita finalmente la suspensión de los efectos del acto y deje sin efecto el contenido de la decisión que se recurre y se ordene proceder a rectificar total y sustancialmente el acta de reparo 040860 y que fue ratificada en le Resolución Culminatoria del Sumario 1636.
En la reforma del recurso alega el mismo argumento en cuanto a dejar sin efecto la resolución que inadmite el recurso jerárquico y solicita ordene a la administración decidir el fondo.
En su escrito de informes solicita se deje sin efecto y sea revocada la decisión del jerárquico y así mismo este despacho valore el recurso jerárquico y decida sobre el fondo o ordene a la administración decidir sobre el fondo y principalmente sobre la ilegalidad de la cantidad de UN MILLON CUATROCIENTOS CINCUENTA Y UN MIL CUARENTA Y CUATRO BOLIVARES con 48 CÉNTIMOS ( Bs. 1.451.044,48) por diferencia del acta de reparo, TREINTA Y DOS MIL BOLIVARES CIENTO CUARENTA Y SIETE (32.147,oo ) por intereses moratorios y UN MILLON NOVECIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y SEIS BOLIVARES SIN CENTIMOS equivalente a la sanción del 124% todo lo que pretende cobrar el Instituto Nacional de Cooperación Educativa en desconocimiento de la Ley.
Por último solicita se tome en cuenta la planilla de depósito sin numero por un monto de 116.808,52 correspondiente a la diferencia de tributo pagado del 2 por ciento y los intereses moratorios de 65.753,00 al igual que el cuadro demostrativo de la situación fiscal que corre en el expediente.

RESOLUCION RECURRIDA E INFORME DEL INTITUTO.
La resolución recurrida es la CJ210-100-235-743 emitida por el Comité Ejecutivo del INCE la cual declara inadmisible por falta de asistencia de abogado de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numeral 4 del Código Orgánico Tributario.
El acta culminatoria del sumario solo se revisara en cuanto se detecte de ella vicios que afecten el acto de nulidad absoluta y violenten el orden público y la legalidad de los actos.
En conclusión, inadmitido el recurso jerárquico procede la revisión de dicho acto en sede jurisdiccional, la cual puede decidir confirmar el acto o revocarlo ordenándole a la administración resuelva sobre el fondo sometido a consideración. De la resolución nueva tiene igualmente recurso contencioso tributario si es declarada sin lugar o parcialmente con lugar el recurso administrativo. Todo lo cual garantiza el derecho a la defensa, al debido proceso, a ser revisión en sede jurisdiccional del acto tributario.
Proceder de manera contraria sería saltar la vía administrativa que en definitiva tiene la posibilidad de anular sus propios actos, de convalidar sus errores, y de dar respuesta oportuna a los administrados.
En conclusión se revisara la resolución que declara inadmisible el jerárquico.
En el acto de informes la representante de Instituto Nacional de Cooperación Educativa solicita se declare sin lugar el recurso por cuanto adolece de falta de abogado de conformidad con el artículo 250 numeral 4 del Código Orgánico Tributario en concordancia con el artículo 243 ejsudem, por cuanto el derecho a la defensa y a la asistencia jurídica son inviolables en todo estado y grado de la investigación y a través del abogado la persona puede tener conocimiento de los hechos que se le imputan, las disposiciones legales aplicables, la oportunidad para los alegatos y descargo, promover y evacuar prueba, conocer los lapsos legales de lo contrario se colocaría al contribuyente en estado de indefensión. Solicita que dicha demanda se declare sin lugar con todos los pronunciamientos de Ley.
VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS.
A los folios 13 al 14 Instrumento poder otorgado por el ciudadano ALCIDES GRIMALDO en su carácter de Vice-Presidente de la empresa MAXITEX C.A. al abogado, JUAN JOSE SUAREZ RINCÓN para que sostenga los intereses de la sociedad ante los tribunales de la República a jurisdicción contencioso tributario en la demanda de nulidad contra los actos administrativos emanados del INCE debidamente autenticado en la Notaria Segunda del Municipio Autónomo de Valera Estado Trujillo en fecha 03 de Diciembre de 2003, anotado bajo el numero 83, tomo 98 de los libros llevados por este organismo. Al cual se le concede valor probatorio de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 273 del Código Orgánico Tributario y demuestra el carácter con el que actúa el recurrente.
De los folios 15 al 17 copia simple del Actas de las actas de reparo.
De los folios 18 al 22 copia simple del escrito de descargos.
De los folios 23 al 32 Copia simple de la Resolución Culminatoria de Sumario 1636.
De los folios 33 al 38 copias simples del Recurso Jerárquico.
De los folios 39 al 43 Copia simple de la Resolución CJ-210.100-235-743 que declara inadmisible el Recurso Jerárquico.
Al folio 44 copia simple de la determinación de la base imponible realizada por la empresa.
Al folio 45 copia simple del depósito bancario a favor del Instituto Nacional de Cooperación Educativa por la cantidad de 182.561,52.
De los folios 101 al 135 Copia simple del expediente administrativo correspondiente a la aportante MAXITETEX compuesto por: resolución de jerárquico (objeto del presente recurso), recurso jerárquico intentado contra la resolución culminatoria del Sumario en cuanto tomo para el calculo de la alícuota del 2% lo pagado a los trabajadores como utilidades, además incluyo las partidas como bono vacacional, bono de decreto alimenticio cuando solo debe tomar lo correspondiente a salario normal de conformidad a el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, violando los artículos 62 numeral 1 del reglamento de la Ley del INCE. Resolución Culminatoria del Sumario 1636, informe de la actuación fiscal; Hoja de actualización, acta de reparo.
El expediente administrativo se valora de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 237 del Código Orgánico Tributario y de el se desprende que el INCE realizó reparo para cobrar las cotizaciones del tercer trimestre de 1999 hasta el 2001, realiza las inspecciones y determinaciones sobre base cierta con los datos aportados por la empresa, además, los documentos son emitidos por ellos mismos; también se evidencian las notificaciones de la empresa y de todas las actuaciones fiscales, son claros los conceptos que utilizó el fiscal para realizar los cálculos del tributo omitido, las partidas que consideró forman parte del salario, todos los cuales son documentos administrativos y están revestidos de la presunción de legalidad y veracidad que les imparte el hecho de emanar de un instituto autónomo que forma parte de la Administración Pública y al no ser impugnados el la oportunidad legal correspondientes se le otorga valor probatorio.
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR.

En cuanto al alegato de la extemporaneidad en la resolución de admisión del recurso jerárquico se observa que aunque la Comité Ejecutivo no decide dentro del lapso indicado en artículo 249 del Código Orgánico Tributario es decir, dentro de los tres días hábiles siguientes a la vencimiento del lapso esto no vicia de nulidad, el acto ni mucho menos lo hace revocable, pues el acto surte efectos una vez notificado, y por otra parte la interposición del recurso suspende los efectos del acto todo lo cual se traduce en beneficio para el recurrente, la administración incluso puede decidir en cualquier tiempo, solo que el administrado tiene derecho a considerar que ha operado el silencio administrativo negativo una vez vencido el lapso establecido en el artículo 255 ejudems, y así se decide.
Pues bien, el Comité Ejecutivo decide de conformidad al artículo 250 ordinal 4to del Código Orgánico Tributario, declarar inadmisible el recurso pues el contribuyente no se hizo asistir por un abogado, si se observa la asistencia de un contador público, tal como lo señala el artículo 243 ejusdem, el autoriza al recurrente hacerse asistir por profesional distinto a el abogado, pero al interpretar conjuntamente las dos normas debe entenderse que la asistencia puede ser conjunta o solo el abogado y no que pueda prescindirse de la asistencia del profesional del derecho, a esta conclusión de llega cuando se observa además el tipo de procedimiento al que se somete al contribuyente, se esta frente aun proceso administrativo concentrado, donde la etapa de introducción del recurso debe ir acompañada de todas las pruebas que ofrezca el recurrente y la materia probatoria fundamental para una buena defensa es manejada únicamente por los profesionales del derecho, observe además que este no es un proceso donde la administración puede subsanar errores y llamar a que se corrijan omisiones como el procedimiento contemplado en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos , sino por el contrario la administración está obligada por la Ley a la aplicación de las causales de admisibilidad y la verificación del cumplimiento de los requisitos lo cual lo convierte en un proceso inquisitivo, también como característica del mismo se observa que deja a salvo como debe ser la posibilidad que subsane los errores de la administración y el ejercicio de su facultad de autotutela pudiendo revocar sus actos.
En conclusión el acto sometido a consideración de este despacho está ajustado a normativa legal y es evidente que la resolución de admisibilidad procedía, por cuanto el recurrente acciono sin la debida asistencia jurídica.
Sin embargo, se observa además, que la resolución culminatoria del sumario esta viciada de nulidad por inconstitucional, al incluir en la base imponible del calculo de la contribución parafiscal, en la tarifa 1 la utilidades, lo cual es violatorio del principio de legalidad establecido en el artículo 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual ha sido reiterado por la máxima autoridad jurisdiccional a la cual está sometida toda la ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA, quien aquí juzgas no se explica por que el órgano superior jerárquico no corrige las violaciones que vician el acto de nulidad absoluta, ente está en la obligación por su poder autotutela y su sometimiento a la Constitución Nacional, de subsanar el acto un cuando este inmerso en una causal de inadminisbilidad el recurso, sin embargo lamentablemente la forma privó sobre el fondo y el Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, confirmó el acto viciado de nulidad absoluta, aún habiendo sido el INCE ha sido objeto de condenatoria en costas por parte de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia la cual ha sentado un criterio reiterado a través de las distintas sentencias en la cúspide jurisdiccional, sobre la no gravabilidad de las utilidades con la tarifa del 2%, por cuanto dentro del principio de legalidad tributaria no se permite aplicar una alícuota distinta, a la prevista por la Ley a otra base imponible; tal como lo han señalado en las sentencias dictadas el 5 de abril de 1994, Nº 220, caso Compañía Anónima Fábrica Nacional de Cementos; 9 de agosto de 1994, Nº 701, caso Luchenger; 21 de octubre de 1997, Nos. 650 y 657, casos Inelectra S. A. y Dart de Venezuela C.A.; 3 de noviembre de 1999, Nº 1409, caso Miranda Entidad de Ahorro y Préstamo; 23 de noviembre de 1999, Nº 1551, caso Vicson S. A.; 1º de diciembre de 1999, Nº 1642, caso Citibank N.A.; 5 de junio de 2002, Nº 781, caso Makro Comercializadora S.A.; 18 de marzo de 2003, Nº 422, caso Alimentos Kellogg, S.A. y 27 de marzo de 2003, Nº 487, caso Productos de Vidrio S.A. (PRODUVISA), Central Madeirense de fecha 28 de mayo de 2003 Nro. 783, y CHEVRONTEXACO GLOBAL THECNOLOGY SERVICES COMPANY de fecha 28 de septiembre del 2004, Nro. 1601 la cual ratifico el criterio al tenor siguiente:
…(omissis)…
Así de la norma en referencia se constata la existencia de dos contribuciones parafiscales con sujetos pasivos distintos y alícuotas impositivas diferentes, la primera de ellas, de carácter periódico, a cargo de los patronos de los establecimientos que ejerzan actividades comerciales o industriales y que no pertenezcan a ninguno de los distintos entes político territoriales, cuya base imponible está determinada por el total de los sueldos, salarios, jornales y demás remuneraciones pagadas a los trabajadores, calculada en aplicación de una alícuota impositiva del dos por ciento (2%); la segunda, tiene como sujetos pasivos a los obreros y empleados de tales establecimientos, es fijada tomando como base imponible las utilidades anuales pagadas a dichos trabajadores a las cuales les será aplicable la alícuota del medio por ciento ½%, debiendo ser retenida por el patrono por mandato de la Ley; criterio éste que ya había sido sostenido por esta Sala en anteriores oportunidades (caso Compañía Anónima Fábrica Nacional de Cementos del 5/4/94).
Respecto a la contribución parafiscal consagrada en el numeral 1 del señalado artículo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, se observa que su base imponible viene determinada por el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados por los empleadores a sus trabajadores. Ahora bien, el objeto a dilucidar en la presente controversia se contrae a decidir si dentro de la expresión `remuneraciones de cualquier especie´, pueden comprenderse a las utilidades anuales pagadas por dichos empleadores a sus trabajadores a los efectos del gravamen establecido en el referido numeral.
Por otra parte, observa esta Sala que el representante de la contribuyente, en su escrito de contestación a la apelación sostiene que la disposición consagrada en el numeral 1 del artículo 10, de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, encuentra su limitación en los artículos 133 y 146 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990 (Gaceta Oficial N° 4.240, Extraordinario del 20 de diciembre de 1990), aplicable en razón de su vigencia temporal al caso bajo examen. Indica, asimismo que la Ley Orgánica del Trabajo “restringe la amplísima base imponible de la Ley del INCE (y remuneraciones de cualquier especie) al limitarla a un concepto más definido (al monto del salario normal), de cuyo ámbito escapa los pagos por concepto de utilidades anuales”. Por las anteriores motivaciones, debe observarse lo regulado por el parágrafo segundo del artículo 133 y lo dispuesto en el tercer aparte por el artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990, los cuales señalaban:
`Artículo 133: (omissis)...

Parágrafo Segundo: Cuando el patrono o el trabajador, o ambos, estén obligados legalmente a cancelar una contribución, tasa o impuesto a un organismo público, el salario de base para el cálculo no podrá exceder del equivalente al monto del salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquel en que se cause el pago.

Artículo 146: (omissis)...

La participación del trabajador en las utilidades de una empresa se considerará salario a los efectos del cálculo de las prestaciones e indemnizaciones que correspondan al trabajador con motivo de la terminación de la relación de trabajo.´

En base a la normativa anterior parcialmente transcrita, el apoderado de la contribuyente aduce que las utilidades no participan del carácter salarial, es decir, no forman parte del salario normal de los trabajadores, el cual debe ser tomado como base para el cálculo de dicha contribución, y que sólo forman parte del salario a efectos del cálculo de las prestaciones e indemnizaciones causadas con ocasión de la terminación de la relación laboral conforme a la Ley Orgánica del Trabajo; en este sentido, debe esta Sala señalar que la presente controversia ha sido planteada con ocasión del gravamen a las utilidades establecido por la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa; por tal virtud, dicho planteamiento debe ser estudiado desde la perspectiva del cuerpo normativo del referido instituto.
Ahora bien, de la lectura y análisis del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, arriba transcrito, se observa que el legislador consagró, a los fines del cálculo de la contribución parafiscal establecida en el numeral 1, que la base imponible estuviera determinada por la aplicación de un porcentaje fijo (2%), sobre el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie que perciban los trabajadores de sus patronos; en este sentido, se observa que cuando dicha Ley alude a tales conceptos lo hace, si bien estableciendo una distinción según el tipo de contraprestación económica percibida por los trabajadores de acuerdo a sus labores, atendiendo a la connotación salarial remunerativa con ocasión de la relación laboral. En consecuencia, al indicarse que la base para el cálculo de la contribución citada se encuentra conformada por los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie se hace referencia es al pago que efectúan los empleadores a sus trabajadores con ocasión de la prestación por parte de los trabajadores de una determinada actividad.
Cuando el ordinal 1 del citado artículo hace referencia a los conceptos arriba indicados está refiriéndose expresamente al carácter salarial de dichas remuneraciones; en consecuencia, considera esta alzada que cuando dicha disposición hace mención a `remuneraciones de cualquier especie´, alude a otras remuneraciones pagadas por los empleadores distintas a los sueldos, salarios y jornales que no hayan sido establecidas en el texto del señalado cuerpo normativo en dicho numeral o en otro de sus numerales; esto como derivado de una sana interpretación en conjunto de lo dispuesto por la señalada norma, la cual no puede ser valorada en forma aislada sino atendiendo al contexto en que fue concebida dicha contribución. Así, de la simple observancia de la norma contenida en el artículo 10 de la señalada Ley, se advierte que el legislador al momento de establecer la contribución parafiscal en referencia gravó expresamente a las utilidades percibidas por los trabajadores con una alícuota impositiva distinta a la establecida para los sueldos, salarios y jornales, es decir, el propio legislador quiso distinguir la contribución parafiscal contenida en dicha ley atendiendo no sólo a las alícuotas impositivas sino conforme a los sujetos pasivos de la misma, así como de acuerdo a la base imponible para realizar el cálculo de dicha contribución.
Por todo lo anterior, debe esta Sala concluir que al ser las contribuciones parafiscales contenidas en los numerales 1 y 2 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, distintas, y por estar las utilidades expresamente gravadas conforme a lo dispuesto por el numeral 2 del señalado artículo con una alícuota del ½%, no puede el instituto imponer el gravamen consagrado en el numeral 1 sobre las mismas.” (Destacado de la Sala).

Así pues, continua violando la legalidad tributaria el sujeto activo de la obligación fiscal al pretender gravar con alícuota distinta las utilidades. Efectivamente esta probado de autos que dentro de la base imponible, el fiscal sumo las utilidades y le aplicó la tarifa del 2% prevista para los sueldo, salarios y demás remuneraciones del cualquier especie, siendo completamente ilegal y así se decide.
En cuanto a la multa, por cuanto no indica como llegó el INCE a este calculó, se advierte, que se sanciona en un 124% en aplicación de los artículos 97 del COT de 1994 y las agravantes 3 y 4 y atenuante 2 del artículo 85 ejusdem, la cual indica:
Artículo 97
El que mediante acción u omisión que no constituya ninguna de las otras infracciones tipificadas en este Código, cause una disminución ilegítima de ingresos tributarios, inclusive mediante la obtención indebida de exoneraciones u otros beneficios fiscales, será penado con multa desde un décimo hasta dos veces el monto del tributo omitido.
Artículo 85
Son circunstancias agravantes:
1º. La reincidencia y la reiteración.
2º. La condición de funcionario o empleado público.
3º. La gravedad del perjuicio fiscal.
4º. La gravedad de la infracción.
5º. La resistencia o reticencia del infractor para esclarecer los hechos.
Son atenuantes:
1º. El estado mental del infractor que no excluya totalmente su responsabilidad.
2º. No haber tenido la intención de causar el hecho imputado de tanta gravedad.
3º. La presentación o declaración espontánea para regularizar el crédito tributario. No se reputará espontánea la presentación o declaración, motivada por una fiscalización por los organismos competentes.
4º. No haber cometido el indiciado ninguna violación de normas tributarias durante los tres (3) años anteriores a aquél en que se cometió la infracción
5º. Las demás atenuantes que resultaren de los procedimientos administrativos o jurisdiccionales, a juicio de los juzgadores.
En el proceso se apreciará el grado de la culpa, para agravar o atenuar la pena, e igualmente y a los mismos efectos, el grado de cultura del infractor.

De la normativa trascrita se desprende que la omisión constituye una infracción tributaria, y que la misma se sanciona con pena pecuniaria establecida dentro de dos límites, la misma aumentara o disminuirá dependiendo de las circunstancias agravantes o atenuantes que revista el caso en concreto.
Debe la administración, al momento de sancionar, indicar sobre que base realiza el calculó y explicar las razones de como llego a la conclusión del porcentaje de la multa, mas aun cuando aumente del límite medio, normalmente aplicable de conformidad con el artículo 37 del Código Penal, pues, estos fundamentos son la motivación de la sanción impuesta y forman parte del constitucional derecho a la defensa que de asiste a todos los aportantes de la contribución del INCE, del principio de la legalidad de las penas y de la subjetivación del derecho sancionador que impone a la administración la obligación de analizar cada caso y aplicar proporcionalmente una sanción. El reparado, se merece la sanción pues está probado de autos que es un sujeto pasivo omitió algunos conceptos de la base imponible, no cumplió con el deber de declarar y pagar la contribución dentro de los plazos señalados los artículos 30 de la Ley del INCE y el artículo 66 del Reglamento de la misma Ley, pero igualmente esta probado que la base imponible sobre la cual se calculó el tributo es improcedente, al ser la misma, sobre la cual se calcula la sanción consecuencialmente, es nula. Asimismo, debe indicársele a la Gerencia del INCE que en el acto por el cual sanciona debe señalar cual fue la formula del cálculo, cuales son las razones de hecho que llevaron al Instituto a apartarse del término medio, ( 105% del tributo omitido) como llegó a este porcentaje de aumento de la sanción, por ejemplo; el intervalo entre el termino medio y el máximo, es 90% dividido entre 5 agravantes cada agravante que se impute tiene un valor de 18%, si consideró el ente, que existe la gravedad de la infracción y gravedad de la sanción, es decir, 2 agravantes debe sumársele un 36 por ciento al termino medio para un total de 141% y retársele la atenuante es decir 18% menos lo que podría significar 123% y no 124% como inexplicablemente lo determinó el órgano sancionador, es indispensable, hacer aunque someramente mención en el acto administrativo de los hechos que configuraron las agravantes y las atenuantes que acarrearon su aplicación, la omisión de todo esto, vicia de nulidad el calculo y evidencia la falta de motivación de la sanción impuesta. Y así se decide.
La jurisprudencia, ha señalado refiriéndose a el calculo de la multa que la formula de ellos (cálculos) son parte del derecho a la defensa y su omisión vicia de nulidad el acto, en este sentido la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa de fecha 11 de Julio de 1991, caso Consorcio Kavanayen A.C, de la Extinta Corte Suprema de Justicia indicó:

Sin embargo, lo que a Juicio de esta Sala no motiva la Resolución que impone la multa, ni la planilla que la contiene, ni la Resolución que la confirma, son las razones que tuvo en cuenta la administración para imponerla en el triple de la cantidad no retenida; a pesar de que en el anexo al Acta Fiscal (folio 62) se indica que la cantidad no retenida alcanzaba la suma de Bs. 141.817,92 y su triple es la suma de Bs. 425.452,68. ¿Pero Por qué se impuso la multa en su límite máximo, si el atraso en el pago de la retención no fue en el peor de los casos más de un mes? ¿Por qué, de conformidad con el citado Art.109 de la Ley de Impuesto sobre la renta de 1978, no se limitó la sanción a sólo un 25% de la cantidad que debió retenerse (Bs. 141.817,92), o sea a la suma de Bs. 37.204,00, ya que sólo había un retraso menor de un mes; como lo demostró la contribuyente con las correspondientes planillas de pago de la retención? (folios 114 y 116).
La Sala encuentra en consecuencia que la multa impuesta en su monto y formula de cálculo no se halla suficientemente motivada… (Subrayado del tribunal).

Mas recientemente, la sentencia de la Sala Política Administrativa, del Tribunal Supremo de Justicia No. 00528 de fecha 03 de abril del 2001, dejo sentado lo siguiente:
En cuanto al segundo argumento de la recurrente en apelación, según el cual, contrariamente a lo decidido por el a quo, el acto de liquidación impugnado se halla suficientemente motivado, pudo esta Sala apreciar del texto del acto en cuestión (folio 53) que éste no contiene en si mismo, de manera clara e indubitable, el fundamento del rechazo de la Administración de la pretendida rebaja por concepto de inversiones, por la cantidad de Bs. 31.811.543,65. Para esta alzada no resulta evidente ni bastaba “un simple análisis matemático” para deducir del referido acto la voluntad de la Administración Tributaria, pues el mismo en todo caso debió permitir a la contribuyente conocer el criterio sobre el cual basó su decisión de rechazar la aludida rebaja por inversiones, toda vez que afectaba sus legítimos derechos e intereses, máxime si se considera que el respectivo expediente administrativo no fue traído a los autos por la Administración Tributaria, no obstante que le fue solicitado por el a quo.
Si bien de acuerdo a lo expresado por la doctrina y jurisprudencia patria, a la luz de la normativa prevista en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (artículos 9 y 18, numeral 5), la exigencia del requisito de motivación de los actos administrativos no implica la obligación de expresar todas y cada una de las razones de hecho y de derecho que fundamentaron la emisión del mismo, sí requiere la mención de los elementos principales del asunto debatido y del derecho aplicable, pues de lo contrario se constituiría el vicio formal de inmotivación y se impediría a la autoridad competente el control de la legalidad de los motivos del acto con posterioridad a su emisión…(resaltado del tribunal).

Por las razones expuesta al no concedérsele todo lo solicitado al recurrente y por cuanto se ha de confirmar los motivos de la fiscalización y el reparo en lo referente al monto a pagar de las utilidades, se declarara parcialmente con lugar el recurso razón por lo cual no hay condenatoria en costas a tenor de los dispuesto en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario y compartiendo el criterio establecido por el Magistrado Levis Ignacio Zerpa en Sentencia N° 128 de fecha 19/02/04 de la Sala Político-Administrativa, al señalar que:

“…totalmente vencida una de las partes, en otras palabras, cuando el dispositivo del fallo del tribunal sea: “con lugar”, “sin lugar”, “procedente” o “improcedente”, según el caso; por lo que, cuando la decisión sea “parcialmente con lugar”, mal puede hablarse de una parte totalmente vencida, siendo improcedente entonces, condenatoria en costas alguna.”

En conclusión por cuanto no existen en autos suficientes para determinar la base imponible del contribuyente se ordena emitir al Instituto Nacional de Cooperación Educativa un nuevo acto determinativo de la contribución parafiscal excluyendo de la base imponible los rubros de Honorarios profesionales, gastos de mantenimiento del local y mano de obra y las utilidades para el la tarifa del 2 % contemplada en el artículo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa numeral 1.
Imponga una sola multa por los ingresos dejados de percibir, tomando en cuenta los abono pagados y las fechas de los mismos, al igual que los intereses moratorios. y así se decide.
Por las razones que anteceden ESTE TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION LOS ANDES EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY:
DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO CONTENCIOSO TRIBUTARIO INTERPUESTO POR JUAN JOSE JESÚS RINCÓN, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V.- 14.041.896 en su carácter de apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil MAXITEX C.A. domiciliada en la ciudad de San Cristóbal, inscrita en el Registro Mercantil Primero el 21 de Enero de 1999, bajo el Nro. 74 tomo 1 –A.
En consecuencia se confirma el acto administrativo CJ-210.100-235-743 de fecha 27 de Octubre de 2003 emanado del Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa notificado en fecha 18 de noviembre de 2003 contra la cotizante MAXITEX C.A.
Sin embargo por esta viciado de inconstitucionalidad y por ende nulo absolutamente se anula la Resolución Culminatoria del Sumario 1636 del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, notificada en fecha 06 de marzo del 2003 y se ordena emitir una nueva determinación de la contribución debida excluyendo de la base imponible de la contribución contemplada en el artículo 10 numeral 1 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, las utilidades, los honorarios profesionales y los gastos de mantenimiento y mano de obra del local por no formar parte de los sueldos, salarios y demás remuneración.
No hay condena en costas por que no hubo vencimiento total.
De conformidad con lo establecido en el artículo 95 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República y el artículo 97 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, notifíquese al Presidente del INCE.
Dada, sellada y refrendada en el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes con sede en San Cristóbal Estado Táchira, a los trece días del mes de junio l de Dos Mil Cinco. Publíquese, regístrese y déjese copia para el archivo del Tribunal.

ANA BEATRIZ CALDERÓN SÁNCHEZ
JUEZ TEMPORAL SUPERIOR CONTENCIOSO TRIBUTARIO

BLANCA ROSA GONZALEZ GUERRERO
LA SECRETARIA

En la misma fecha, siendo las 10 de la mañana se publicó la anterior sentencia dejándose copia para el archivo del Tribunal. Y se libraron los oficios Nros. 6059, y 6060.

LA SECRETARIA.

Exp N° 0107
ABCS