REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TACHIRA CORTE DE APELACIONES JUEZ PONENTE: JOSE JOAQUIN BERMUDEZ CUBEROS IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES IMPUTADO ROGELIO VALDEMAR FERREIRA, venezolano, natural de Caracas, Distrito Capital, titular de la cédula de identidad N° 6.128.541, nacido en fecha 07-06-1962, de 43 años de edad, soltero, profesión u oficio comerciante, residenciado en la avenida principal de Las Vegas de Táriba, N° 37, vía Cordero, Municipio Cárdenas, Estado Táchira. DEFENSA Abogada Ana Isabel Rey, Defensora Pública Penal, adscrita al Circuito Judicial Penal del Estado Táchira. FISCAL DEL MINISTERIO PUBLICO Abogada Leonor Hernández Gómez, Fiscal Primero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira. Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la abogada Ana Isabel Rey, con el carácter de defensora del imputado ROGELIO VALDEMAR FERREIRA DE JESÚS, contra la decisión dictada en fecha 26 de marzo del año 2004, por la abogada Elizabeth Rubiano Hernández, Juez de Primera Instancia en Función de Control N° 7 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual declaró sin lugar la petición de nulidad absoluta del acta de procedimiento agregada del folio 2 al folio 4 del expediente con sus respectivos vueltos. Recibidas las actuaciones en esta Corte, se les dio entrada y se designó ponente a quien con tal carácter suscribe el presente fallo. CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA APELACIÓN En fecha 26 de marzo de 2004, se celebró por ante el Juzgado de Primera Instancia en Función de Control N° 7 de este Circuito Judicial Penal, la audiencia de calificación de flagrancia e imposición de medida de coerción personal (folios 26 al 35). En fecha 31 de marzo de 2004 la abogada Ana Isabel Rey Pérez, interpuso recurso de apelación contra la decisión dictada por la Juez Séptimo de Control (folios 36 al 40). FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO De seguidas pasa esta Corte a analizar, tanto los fundamentos de la decisión impugnada como la apelación interpuesta, observando al respecto lo siguiente: PRIMERO: La decisión recurrida expresa lo siguiente: “(Omissis) De la solicitud de nulidad del acta de procedimiento. La defensa solicita que se declare la nulidad absoluta de las actas policiales agregadas a los folios 02, 03 y 04 del expediente con sus respectivos vueltos, por considerar que el procedimiento realizado en el taller de latonería y pintura “MULTISERVICIOS AMORAUTO” es ilegal, por ingresarse a un establecimiento comercial privado sin una orden de allanamiento debidamente autorizada por un Juez de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control, y por no verificarse las dos excepciones contempladas en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal penal, ya que a su criterio, los funcionarios actuantes no dejaron constancia en el acta, los motivos que impulsaron a realizar el allanamiento sin orden previa. Quien aquí decide, respetando los argumentos esbozados por la defensa considera que los mismos no se encuentran ajustados a derecho, ya que en el caso de marras no estamos en presencia del supuesto de “Allanamiento “ previsto en la sección segunda del capitulo II del Titulo VII del Libro Primero del Código Orgánico Procesal Penal. Según el acta policial levantada por los funcionarios de la Dirección de Seguridad y Orden Público del Estado Táchira, el procedimiento se inicia cuando a un lado de la vía pública principal de Las vegas de Tariba, a los funcionarios actuantes les llamó la atención un vehículo aparcado que tenía un aviso de venta, empero no poseía placas de identificación y tenía quebrado el vidrio delantero, por lo que decidieron ubicar al ciudadano que vendía el automóvil, luego de localizado e identificado el ciudadano Rogelio Valdemar Ferreira de Jesús, el propio imputado es quien autoriza a los efectivos policiales a ingresar al inmueble donde funciona el taller, es decir, no fue una imposición de la autoridad, sino por el contrario, un acceso consentido por el propietario del taller no existiendo de esta forma actuación alguna que menoscabe la intervención, asistencia y representación del imputado en los casos previstos en el Código orgánico Procesal Penal, o que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en el texto adjetivo, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República. En consecuencia, este Juzgado niega la petición de la defensa de declarar la nulidad absoluta del acta de procedimiento, pronunciamiento que emite con los efectos legales previstos en el último aparte del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal.” SEGUNDO: La recurrente fundamenta su apelación en el artículo 447 ordinal 5, y aduce lo siguiente: “PRIMERO De la Competencia La honorable Corte de Apelaciones es competente para conocer del recurso de apelación, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 447 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal, por razón que la decisión recurrida causa un gravamen irreparable a mi defendido ROGELIO VALDEMAR FERREIRA, por el quebrantamiento de Garantías Constitucionales y legales, las cuales deben ser reestablecidas, por cuanto el principio de la doble instancia, a pesar de no estar recogido por la Constitución vigente, se aplica con jerarquía constitucional, conforme al artículo 23 de la Constitución vigente que otorga rango constitucional a los derechos humanos contenidos en tratados, pactos y convenios suscritos y ratificados por Venezuela, derechos que prevalecen en el orden interno, en la medida que ellos contengan normas sobre su goce y ejercicio mas favorable a los establecidos en la propia Constitución. El artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé en su aparte infine que “contra el auto que declare la Nulidad, las partes podrán interponer Recursos de Apelación, dentro de los cinco días siguientes a su notificación. Este recurso no procederá si la solicitud es denegada”. Es criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que dicha norma no debe ser tomada en consideración en atención a lo dispuesto en el artículo 8, numerales 1 y 2, literal h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, suscrita y ratificada por Venezuela (Gaceta Oficial N° 31.256 de fecha 14-06-77). El literal h del numeral 2 del artículo 8 de la Convención in comento señala: “…h) derecho de recurrir del fallo ante Juez o Tribunal Superior.” La norma procesal contenida en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, niega el derecho a recurrir del fallo pero tal derecho es consagrado por la Convención. Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia reconoce y declara, con fundamento en el artículo 23 de la Constitución vigente, que el artículo 8, numerales 1 y 2, literal h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, forma parte del ordenamiento constitucional venezolano, que el derecho a recurrir del fallo, es mas favorable en lo que concierne al goce y ejercicio del citado derecho que el contemplado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y es de aplicación inmediata y directa por los tribunales y demás órganos del Poder Público. En consecuencia, las normas contenidas en la Convención Americana sobre Derechos Humanos están provistas de jerarquía constitucional y son de aplicación preferente, por tal razón en atención al contenido del artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, solicito la desaplicación de la norma contenida en el aparte in fine del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicando en su lugar lo dispuesto en el artículo 8, inciso 2, literal h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos que garantiza el derecho a recurrir ante un Juez o Tribunal Superior. Los Tratados Internacionales mencionados, son aplicables en el presente caso, de conformidad con lo previsto en el artículo 23 de nuestra Carta Magna: “Los Tratados, Pactos y Convenios relativos a derechos humanos, suscritos y ratificados por Venezuela TIENEN JERARQUIA INTERNACIONAL Y PREVALECEN EN EL ORDEN INTERNO, en la medida en que contengan normas sobre su goce y ejercicio mas favorable a las establecidas en la Constitución y en las leyes de la República Y SON DE APLICACIÓN INMEDIATA Y DIRECTA POR LOS TRIBUNALES Y DEMAS ORGANOS DEL PODER PUBLICO.” (Omissis) TERCERO DE LA NULIDAD ABSOLUTA VIOLACIÓN AL PROCEDIMIENTO DE ALLANAMIENTO Consta del acta policial de fecha 25 de marzo de 2004, inserta a los folios 02 al 04 de las actuaciones, que fue realizado un allanamiento sin la orden judicial respectiva, contraviniendo lo dispuesto en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece como formalidad absoluta para realizarlo una orden escrita del juez que autorice tal acto, sin que en ningún caso se pueda invocar la restricción al principio general establecido en el mismo artículo en los numerales 1 y 2, es decir para impedir la perpetración de un delito o cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión. A tal efecto deberá cumplirse con la formalidad esencial de la orden de allanamiento expedida por el Juez de Control. Como consta en autos se omitió la referida autorización y no se dieron los supuestos de excepción de los numerales 1 y 2 del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, constituyendo tal omisión un vicio insubsanable por disposición expresa de la Ley y afectando de nulidad absoluta la referida acta, tal como, lo establece el artículo 190 ejusdem. En el procedimiento plasmado en el acta policial corriente a los folios 02 al 04 de las actuaciones, se evidencia claramente la violación de la norma contenida en el artículo 210 del Código orgánico Procesal Penal, por lo que, en consecuencia solicito se decrete la Nulidad Absoluta del acta policial de fecha 25-03-04 corriente a los folios 02 al 04 de las actuaciones y se aplique la consecuencia jurídica de la declaratoria de Nulidad Absoluta, es decir, se declare la Nulidad de toda actuación o prueba que derive de la nulidad aquí plasmada ya que, por mandato del artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, no pueden ser utilizados en el proceso los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la Constitución, las Leyes y los Tratados, Pactos y Convenciones Internacionales suscritos por la República…” PUNTO PREVIO La abogada Ana Isabel Rey Pérez en su escrito de apelación aduce lo siguiente: “las normas contenidas en la Convención Americana sobre Derechos Humanos están provistas de jerarquía constitucional y son de aplicación preferente, por tal razón en atención al contenido del artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, solicito la desaplicación de la norma contenida en el aparte in fine del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicando en su lugar lo dispuesto en el artículo 8, inciso 2, literal h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos que garantiza el derecho a recurrir ante un Juez o Tribunal Superior…” En cuanto a lo esgrimido por la defensora, esta Corte observa que el último aparte del artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece “…Corresponde exclusivamente a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como jurisdicción constitucional, declarar la nulidad de las leyes y demás actos de los órganos que ejercen el Poder Público dictados en ejecución directa e inmediata de esta Constitución o que tengan rango de ley, cuando colidan con aquella.” Asimismo, el literal h del numeral 2 del artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, establece: “…derecho de recurrir del fallo ante Juez o Tribunal Superior.” El artículo antes señalado está en sintonía con la parte in fine del numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece lo siguiente: “Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley…” (resaltado de la Corte). De lo anterior se infiere que el derecho constitucional no es un derecho amplio que puede ser usado a la libre voluntad de las partes, pues existen excepciones previstas en la ley lo cual ya fue analizado por el Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 06-04-2004, Magistrado Ponente Antonio J. García García: “Determinada la competencia, esta Sala observa que la acción de amparo constitucional fue interpuesta contra el auto dictado, el 3 de diciembre de 2003, por el Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, mediante el cual declaró sin lugar una solicitud de nulidad absoluta que intentó la defensa técnica del ciudadano Freddy Adel Herrera Pirela, contra el acta policial del 28 de octubre de 2003, en la que se dejó constancia sobre la aprehensión del referido imputado. Ahora bien, esta Sala debe destacar, en primer lugar, que la declaratoria sin lugar de una solicitud de nulidad absoluta dictada por un tribunal en el proceso penal no puede ser impugnada a través de la interposición del recurso de apelación, como lo indica el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal. Por tanto, en el caso que ese pronunciamiento genere una situación jurídica que cercene derechos fundamentales, la vía del amparo es la idónea para repararla o restituirla. (vid. sentencia N° 1.520, del 6 de junio de 2003, caso: José Pérez Fernández). Siendo ello así, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas no debió decretar la inadmisibilidad de la acción de amparo según lo preceptuado en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales…” Además ha sido criterio reiterado de esta Corte de Apelaciones que el supuesto de la doble instancia solo se aplica cuando la decisión causa un gravamen irreparable o impide la continuación del juicio. Por tal motivo se niega la petición de desaplicar por inconstitucional el último aparte del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal ya que no colide la disposición legal con la garantía constitucional establecida en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Sentado lo anterior, esta Sala a los fines de resolver sobre la admisibilidad del recurso de apelación interpuesto por la abogada Ana Isabel Rey Pérez, observa que la decisión recurrida expresa lo siguiente: “(Omissis) Quien aquí decide, respetando los argumentos esbozados por la defensa considera que los mismos no se encuentran ajustados a derecho, ya que en el caso de marras no estamos en presencia del supuesto de “Allanamiento “ previsto en la sección segunda del capitulo II del Titulo VII del Libro Primero del Código Orgánico Procesal Penal. Según el acta policial levantada por los funcionarios de la Dirección de Seguridad y Orden Público del Estado Táchira, el procedimiento se inicia cuando a un lado de la vía pública principal de Las vegas de Tariba, a los funcionarios actuantes les llamó la atención un vehículo aparcado que tenía un aviso de venta, empero no poseía placas de identificación y tenía quebrado el vidrio delantero, por lo que decidieron ubicar al ciudadano que vendía el automóvil, luego de localizado e identificado el ciudadano Rogelio Valdemar Ferreira de Jesús, el propio imputado es quien autoriza a los efectivos policiales a ingresar al inmueble donde funciona el taller, es decir, no fue una imposición de la autoridad, sino por el contrario, un acceso consentido por el propietario del taller no existiendo de esta forma actuación alguna que menoscabe la intervención, asistencia y representación del imputado en los casos previstos en el Código orgánico Procesal Penal, o que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en el texto adjetivo, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República. En consecuencia, este Juzgado niega la petición de la defensa de declarar la nulidad absoluta del acta de procedimiento, pronunciamiento que emite con los efectos legales previstos en el último aparte del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal.” Ahora bien, esta alzada, observa lo siguiente: El artículo 437 ejusdem, contempla las denominadas “Causales de inadmisibilidad”, al ordenar: “La corte de apelaciones, sólo podrá declarar inadmisible el recurso por las siguientes causas: a. Cuando la parte que lo interponga carezca de legitimación para hacerlo; b. Cuando el recurso se interponga extemporáneamente; c. Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la ley. Fuera de las anteriores causas, la corte de apelaciones, deberá entrar a conocer el fondo del recurso planteado y dictará la decisión que corresponda.” De las presentes actuaciones se desprende que el recurso de apelación ejercido por la abogada Ana Isabel Rey Pérez, es contra la decisión que declaró sin lugar la nulidad absoluta del acta de procedimiento cursante a los folios 2 al 4, y según lo dispuesto en el último aparte del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, tal decisión es irrecurrible, al establecer lo siguiente: “Efectos. La nulidad de un acto, cuando fuere declarada, conlleva la de los actos consecutivos que del mismo emanaren o dependieren. Sin embargo, la declaración de nulidad no podrá retrotraer el proceso a etapas anteriores, con grave perjuicio para el imputado, salvo cuando la nulidad se funde en violación de una garantía establecida en su favor. De este modo, si durante la audiencia preliminar se declarare la nulidad de actuaciones judiciales realizadas durante la fase de investigación, el tribunal no retrotraerá el procedimiento a ésta fase. Asimismo, las nulidades declaradas durante el desarrollo de la audiencia del juicio oral no retrotraerán el procedimiento a la etapa de investigación o a la de la audiencia preliminar. Contra el auto que declare la nulidad, las partes podrán interponer recurso de apelación, dentro de los cinco días siguientes a su notificación. Este recurso no procederá si la solicitud es denegada.” (Resaltados nuestros). De allí que la situación planteada por la recurrente se subsume en el supuesto previsto en la citada norma y consecuencialmente en la causal de inadmisibilidad prevista en el literal “c” del artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal. En base a los anteriores razonamientos, esta Corte de Apelaciones, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara INADMISIBLE el recurso de apelación interpuesto por la abogada Ana Isabel Rey Pérez, defensora del ciudadano ROGELIO VALDEMAR FERREIRA, de conformidad con lo dispuesto en el literal “c” del artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo previsto en el último aparte del artículo 196 ejusdem, por haber sido interpuesto contra una decisión que es inimpugnable por expresa disposición del citado Código. Notifíquese, regístrese y bájense las actuaciones. Dada, firmada, sellada y refrendada, en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los días del mes de julio de dos mil cinco. Años 195° de la Independencia y 146° de la Federación. Los Jueces de la Corte, JAFETH VICENTE PONS BRIÑEZ Presidente JOSE JOAQUIN BERMUDEZ CUBEROS JAIRO OROZCO CORREA Ponente Juez WILLIAM GUERRERO SANTANDER Secretario En la misma fecha se cumplió con lo ordenado. William Guerrero Santander Secretario N° 1-Aa-1789/2004/Neyda.- VOTO CONCURRENTE: Quien suscribe, Dr. Jafeth V. Pons Briñez, Juez Titular y Presidente de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, quien en el uso de las atribuciones legales y con el debido respeto, manifestando estar de acuerdo con el fondo del fallo publicado que declara inadmisible el recurso de apelación interpuesto por la abogada Ana Isabel Rey Pérez, defensora del ciudadano Rogelio Valdemar Ferrerira, debo sí dejar anotado, para salvaguardar mi responsabilidad como miembro de este tribunal colegiado, como Juez de la República y miembro de esta comunidad, que en fecha 04 de mayo del año 2004 conforme consta al folio 59 de las presentes actuaciones, la presente causa fue recibida en esta Corte, designándose ponente en esa misma fecha para el estudio de la admisión, y elaboración de la sentencia, habiéndosele entregado el expediente (físico)también, al abogado José Joaquín Bermúdez Cuberos, es decir, hace exactamente un año, dos meses y veinticuatro días, lo que se traduce en un retardo procesal de casi un (1) año y tres (3) meses situación “anormal”, en la que no poseo ninguna responsabilidad, ni es atribuible a mi persona tan desproporcionado retardo procesal. Tal situación nos debe hacer reflexionar acerca del tiempo en que el Estado Venezolano en la persona del Ministerio Público esperó por una decisión, es decir, recurrió a la justicia, y ésta, demoró casi un (1) año y tres (3) meses en contestarle, por ende, necesariamente, por razones de principios éticos, tengo que observar y dejar anotado en este voto concurrente, que las partes vieron quebrantado de esta forma su derecho a una tutela judicial efectiva y se le violentó otra cantidad de derechos constitucionales no mencionados acá, sencillamente por no haberse decidido a tiempo, dentro de los lapsos legales establecidos por el legislador para dar respuesta efectiva al recurso, ocasionándole ese retardo procesal un perjuicio irreparable e incuantificable tanto a las partes como al sistema de justicia mismo. Ahora bien, ¿por qué hablo de salvaguardar mi responsabilidad?. Porque es claro nuestro ordenamiento jurídico en atribuir responsabilidad a los Jueces por el retardo en sus decisiones, de allí que el ordinal 8º del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dispone con suma claridad “Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados. Queda a salvo el derecho del o de la particular de exigir la responsabilidad personal del magistrado o de la magistrado, del juez o de la jueza y el derecho del Estado de actuar contra éstos o éstas.” Civilmente, el Código de Procedimiento Civil establece en su artículo 830, “Habrá lugar a la queja: …4º: Por denegación de justicia, si omiten providencias en el tiempo legal sobre alguna solicitud hecha o niegan ilegalmente algún recurso concedido por la ley. 5º: Por cualquier otra falta, exceso u omisión indebidas contra disposición legal expresa de procedimiento…” Administrativamente, los Jueces, somos sujetos de suspensión del cargo, conforme lo dispone el artículo 38, ordinal 11 de la Ley Orgánica del Consejo de la Judicatura cuando: “11. Abstenerse de decidir so pretexto de silencio, contradicción o deficiencia de la ley, de oscuridad en sus términos o retardar ilegalmente una medida, providencia, decreto, decisión o sentencia, aunque no se hubiere interpuesto, por estos motivos, la queja para hacer efectiva la responsabilidad civil ni la acción penal correspondiente a la denegación de justicia.” Por lo anteriormente expuesto y analizado, dejo así plasmado el presente voto concurrente, en la misma fecha del auto publicado en esta fecha 28 de julio de 2005 y como parte integrante del fallo queda publicado el presente voto concurrente. DR. JAFETH VICENTE PONS BRIÑEZ JUEZ PRESIDENTE- DISIDENTE JAIRO OROZCO CORREA. JOSÉ JOAQUÍN BERMÚDEZ C. JUEZ JUEZ PONENTE WILLIAM GUERRERO SECRETARIO JVPB/mc.- Expediente No. 1Aa-1789-2004