REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA CORTE DE APELACIONES JUEZ PONENTE: JOSÉ JOAQUÍN BERMÚDEZ CUBEROS. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES IMPUTADO SERGIO DE JESUS MONCADA LABRADOR, venezolano, natural de Queniquea, casado, albañil, nacido el 24-02-1971, hijo de Juan Francisco Moncada y María Ramón Labrador titular de la cédula de identidad N° V-10.743.774, residenciado en San José de Bolívar, calle 1 con carrera 3, casa N° 1-20, Municipio Francisco de Miranda, Estado Táchira. DEFENSA Abogado Nelson Antonio Moncada Gómez. FISCAL ACTUANTE Abogado Carlos Rodríguez Vega, Fiscal Segundo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira. Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el abogado Nelson Antonio Moncada Gómez, defensor del acusado SERGIO DE JESUS MONCADA LABRADOR, contra el auto dictado en fecha 20-09-2004 por el Juez del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira. Recibidas las actuaciones en esta Corte de Apelaciones, se les dio entrada el 14 de octubre de 2004 y se designó ponente a la abogada Elizabeth Rubiano Hernández, reasignándose la ponencia a quien con tal carácter suscribe el presente fallo. Por cuanto el recurso de apelación fue interpuesto en el término establecido en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Corte lo admite de conformidad con lo previsto en el artículo 450 ejusdem. CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA APELACIÓN En fecha 20 de septiembre de 2004, la Juez del Tribunal en funciones de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, celebró audiencia preliminar, admitiendo totalmente la acusación presentada en contra del imputado SERGIO DE JESUS MONCADA LABRADOR, decretándole medida de privación judicial preventiva de la libertad y ordenó la apertura a Juicio Oral y Público. Mediante escrito de fecha 27 de septiembre de 2004, el abogado Nelson Antonio Moncada Gómez, defensor del imputado SERGIO DE JESUS MONCADA LABRADOR, interpuso recurso de apelación contra la decisión dictada por la Juez del Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en fecha 20 del mismo mes y año. Mediante escrito de fecha 06 de octubre de 2004, el abogado Carlos Eduardo Rodríguez Vega, en su condición de Fiscal Segundo del Ministerio Público, dio contestación al recurso de apelación interpuesto por la defensa, solicitando que el recurso de apelación sea declarado sin lugar por no estar ajustado a derecho. FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO En fecha 20 de septiembre de 2004, el Juez del Tribunal en funciones de Control N° 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, dictó decisión en la audiencia preliminar, en los siguientes términos: “(Omissis) Celebrada como ha sido la presente AUDIENCIA PRELIMINAR… oída la solicitud efectuada por la Representante Fiscal, lo alegado y solicitado por la defensa, este Juzgado… procede en este acto a dictar la dispositiva… de la siguiente manera: PRIMERO: SE ADMITE TOTALMENTE… la acusación… en contra del imputado SERGIO DE JESUS MONCADA LABRADOR, por la comisión del delito de HOMICIDIO SIMPLE… SEGUNDO: Admite totalmente las pruebas… TERCERO: Se decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad en contra del imputado SERGIO DE JESUS MONCADA LABRADOR… por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO SIMPLE… (Omissis) SEXTO: En cuanto a la solicitud de Sobreseimiento formulada por la defensa de SERGIO DE JESUS MONCADA LABRADOR, por considerar que existe una causal de justificación, para este Tribunal no existen en las actuaciones presentadas por el Representante Fiscal elementos contundentes que le hagan concluir que existen bases para determinar en este momento procesal si se produjo o no una legítima defensa, por lo que tales circunstancias deben ser debatidas en el juicio oral y público y en definitiva al Juez de Juicio le corresponderá determinar con las pruebas que se produzcan en el contradictorio si existe la causal de justificación alegada por la defensa, como es la legítima defensa. SEPTIMO: En cuanto a las pruebas ofrecidas por la defensa de SERGIO DE JESUS MONCADA LABRADOR y las que considera nuevas pruebas, resulta para el Tribunal concluyente que tratándose de nombres dados por el imputado FRANCISCO BALMORE MONCADA LABRADOR, así como el propio FRANCISCO BALMORE MONCADA (sic), no se trata de nuevas pruebas ya que tales personas que fueron nombradas por este último eran precisamente elementos probatorios que debió ofrecer la defensa conforme a la carga procesal que le señala el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece que hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar podrá el imputado promover las pruebas que producirán en el juicio oral y público, por otra parte observa esta juzgadora que el oferente de las pruebas no indicó la pertinencia y necesidad de tales pruebas por lo que las inadmite. OCTAVO: En cuanto a la solicitud de declaratoria anticipada de Medida de Privación Judicial de Libertad, observa esta Juzgadora que al encontrarse satisfechos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal lo procedente es decretarla como se indicó anteriormente. NOVENO: En cuanto a la solicitud de cambio de calificación de homicidio simple a homicidio calificado, considera el Tribunal que al adherirse a la acusación fiscal, la cual calificó como homicidio intencional simple en la resolución acusatoria defectuosa al indicarlo en el precepto del artículo 407 y en subsanación de la acusación insistió en el Homicidio Simple por lo que al adherirse la víctima a la acusación fiscal, es obvio que lo que se adhiere sigue a lo principal. En cuanto a la solicitud de privación observa esta juzgadora que la misma es una facultad expresa del Ministerio Público, habiéndose pronunciado anteriormente el Tribunal. En cuanto a las pruebas promovidas por la parte querellante, se admiten parcialmente. Se ordena la apertura a Juicio Oral y Público, de conformidad con lo establecido en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, respecto de SERGIO DE JESUS MONCADA LABRADOR… por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO SIMPLE… ”. Mediante escrito de fecha 27 de septiembre de 2004, el abogado Nelson Antonio Moncada Gómez, defensor del ciudadano SERGIO DE JESUS MONCADA LABRADOR, interpuso recurso de apelación mediante el cual expuso: “(Omissis)... Ciudadanos Magistrados, de conformidad con el artículo 447, numeral cuarto del Código Orgánico Procesal Penal, apelo formalmente del aparte TERCERO y OCTAVO del auto decisorio dictado en fecha veinte (20) de septiembre de dos mil cuatro (2004), por el Juzgado de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control Número Uno del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en cuyos acápites referidos, decretó la privación de libertad de mi patrocinado, por vía de cautela y que así mismo rechazó mi solicitud de Declaratoria Anticipada de no procedencia de la Privación de Libertad de mi defendido, la cual fuere incoada antes de la celebración de la audiencia preliminar. El recurrido confunde el auto decisorio que se debe dictar al final de la Audiencia Preliminar, con el Auto de Apertura a Juicio, que como amplia jurisprudencia lo ha señalado, debe contener los requisitos indicados en el artículo 331del Código Orgánico Procesal Penal. Este tipo de auto no debe tener indicaciones referidas a la Privación de Libertad del Imputado, ni sobre la resolución de las excepciones opuestas por las partes… Consta del folio 187 al 222 promovidas ut supra, que… interpuse solicitud de Declaratoria de no Procedencia Anticipada de la Privación de Libertad de mí representado SERGIO DE JESUS MONCADA LABRADOR… Tal solicitud fue resuelta al término de la Audiencia Preliminar, sin analizar los fundamentos de la petición y sin pronunciarse sobre los documentos anexos a la misma, lo que demuestra el vicio de inmotivación de fondo, que padece el auto recurrido en su acápite OCTAVO como se dijo; y así solicito que se declare. Precisamente la Fiscalía Segunda del Ministerio Público presentó Acusación Defectuosa y en su texto no solicitó la Privación Judicial de Libertad de mi defendido, esto fue en fecha trece de julio del dos mil. El co-defensor técnico del otro imputado de esta misma causa, Abogado Helmisam Beiruti Rosales, impetró Excepciones a la Acusación Fiscal, por presentar la misma, defectos de forma sustanciales que impedían la persecución penal… Al comenzar la Audiencia Preliminar, la Fiscalía del Ministerio Público después que el referido co-defensor del otro imputado, sostuviera las Excepciones que opuso a la Acusación Fiscal, me sorprendió solicitando la Privación Judicial de mi defendido, lo cual no había realizado en la Acusación Fiscal, de modo que este defensor no estaba preparado para rebatir tal solicitud intempestiva que realizó la vindicta pública. Posterior a ello el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control número Uno del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, declaró Con Lugar dos de las tres excepciones que el Abogado Helmisam Beiruti Rosales… había opuesto a la Acusación… Debe observarse por esta alzada, que la Fiscalía Segunda del Ministerio Público no subsanó los defectos de la Acusación fiscal, sino que elaboró una Acusación nueva y distinta a la primigeniamente impetrada… Al haber incoado el Ministerio Público una Acusación prácticamente nueva, dio lectura a la misma al reanudar la Audiencia Preliminar, que prácticamente comenzaba de nuevo, visto el cambio del texto acusatorio. A ello indicaba el debido proceso y el de defensa de los justiciables que se les administraba justicia. En el texto de la referida Acusación Fiscal no se solicitó la Privación Judicial de Libertad de mi defendido, solicitud aquella en la cual no insistió la Fiscalía Segunda del Ministerio Público, ni en el nuevo texto acusatorio, ni tampoco a lo largo del desarrollo de la Audiencia Preliminar…. El auto recurrido violó y conculcó el dispositivo del encabezado del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando acordó de oficio la Privación Judicial de Libertad de mi defendido, pues la Fiscalía… no lo había solicitado, máxime si el precepto legal citado, no permite a los jueces de control, que dicten privaciones judiciales de oficio a los procesados penales, sino bajo la sola, única e indispensable solicitud del Ministerio Público, la cual debe impetrarse y sostenerse con claridad, so pena de no ser procedente su declaratoria judicial. El auto recurrido infringió de modo directo el dispositivo del encabezado del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y por vía refleja el artículo 44 numeral 1 de la Constitución Nacional; y así solicito que se declare jurisdiccionalmente, revocando los acápites TERCERO y OCTAVO del apelado, reservándose con la venia y respeto de estilo el ejercicio de las vías extraordinarias en caso de negativa. Usía, interpongo Recurso de Apelación contra el auto decisorio dictado en fecha veinte de septiembre de dos mil cuatro, por el Juzgado de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control Número Uno… Causa un gravamen irreparable para mi patrocinado, que se permita por una Juez de Control que la parte querellante ingrese al proceso ilegalmente como a bien le parezca, sin respeto a normas procesales de orden público, lo que genera un desequilibrio procesal en esta causa y una violación al principio de defensa como derecho inviolable y al de igualdad de las partes en el proceso… Aceptar lo expuesto en los folios 278 y 279 del impugnado, específicamente lo expuesto en el título “DE LA QUERELLA INTERPUESTA”, lo cual se apela, es abanderar el irrespeto abusivo de los lapsos procesales, y la actuación extemporánea de los justiciables en cualquier proceso penal. (Omissis) La juez del recurrido permitió la adhesión a la acusación fiscal del querellante, sosteniendo su criterio con respecto a la extemporaneidad de la adhesión a la acusación fiscal alegada por los defensores de ambos imputados, al inicio de la Audiencia Preliminar… Pero olvidó la juez del impugnado, aplicar, desaplicar o por lo menos referirse al texto o al contenido del mandato legal del artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual ordena que la víctima en el proceso penal, se adhiera a la acusación fiscal, sólo y únicamente dentro del plazo de cinco días contados desde el siguiente al que se le notifique de la decisión previa que debe tomar el juzgado de control competente… de acordar judicialmente, previa confirmación de los mismos, la convocatoria formal para la celebración de la Audiencia Preliminar respectiva;… (Omissis) En conclusión, el auto recurrido como se observó infringió de modo directo y soez, el dispositivo del artículo 327 del Código orgánico Procesal Penal y de modo indirecto y flagrante el artículo 49 de la Constitución Nacional, con lesión franca del Derecho al Debido Proceso del ciudadano SERGIO DE JESUS MONCADA LABRADOR, al permitir la adhesión del querellante a la acusación fiscal y su amplia presencia en el proceso, previo a su ingreso abrupto, irregular y extemporáneo a la causa, y así solicito que sea decidido y se declare la revocatoria parcial del auto recurrido, en lo que respecta a la decisión apelada. (Omissis) Ciudadanos Magistrados, apelo formalmente del auto decisorio dictado en fecha 20 de septiembre de dos mil cuatro, por el Juzgado de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control Número Uno… precisamente en el acápite SEPTIMO del mismo, pues con tal decisión se ha causado un gravamen irreparable a mi patrocinado, pues al enterarse el y este defensor técnico que hubo otros testigos presenciales del hecho por el cual se pretende juzgar a mi patrocinado, los promovimos en la Audiencia Preliminar y los mismos fueron declarados no admisibles para el Juicio Oral y Público. Sorprende a quien apela, que la juez… en el folio 289, acápite SEPTIMO… señala que no admitía los testigos promovidos por esta defensa de modo oral en la Audiencia Preliminar, utilizando el argumento de que su promoción no fue hecha en el lapso legal fijado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal. Es sorpresivo para quien suscribe, que mientras a esta defensa se le declara no admisible la promoción de testigos presenciales del hecho por no haberlo efectuado en el plazo previsto en el dispositivo del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, a los querellantes si se les permitió adherirse a la acusación fiscal de modo extemporáneo, fuera del plazo legal previsto en el dispositivo del artículo 327 ejusdem. Ello demuestra la infracción, por parte de la juez del recurrido, del principio de igualdad de las partes en el presente proceso, de modo que el contradictorio planteado en esta causa ha sufrido un desequilibrio injusto en perjuicio de mi defendido y a favor de la víctima. A una parte se le permitió ingresar al proceso fuera del lapso legal y a la otra, se le declaran no admisibles testigos presenciales que no conocía, bajo el no aplicable argumento que no fueron promovidos en el lapso previsto en la ley. (Omissis) Mientras a mi defendido se le imputa el Homicidio Simple que cometió en Legítima Defensa… al otro imputado se le imputaba el ser Cooperador Inmediato del Homicidio Simple por haber proporcionado el arma a mi patrocinado. Por ende, el otro imputado, quien en su declaración señala haber estado dentro de la bodega y no al aire libre en las adyacencias de la bodega donde ocurrió el injusto, no debía suministrar nombres de testigos y promoverlos, máxime si a él no se le acusaba de homicidio.. (Omissis) Así, mi representado no puede pagar las consecuencias consistentes en que el otro imputado no haya nombrado unos testigos del hecho por el cual se le juzga a mi defendido, máxime si por consecuencias procesales, imputables al ministerio fiscal, su defensor técnico no podía promover pruebas y que si lo hacía, no tenía que promover las que conociera tal defensa que pudieran beneficiar a mi patrocinado, lo cual no era obligación de la otra defensa del otro imputado… Indiscutiblemente cuando el otro imputado en su declaración suministra la identificación de los nombres de los testigos de la riña que hubo entre mi defendido y el occiso, a sabiendas que con ellos se podría probar que mi patrocinado actuó en legítima defensa; esta defensa técnica los promovió como nueva prueba que no conocía, pues si hubiere sabido de ellos con anterioridad de seguro los hubiera promovido en el lapso de ley. Véase el folio 247… donde se colige que el co-imputado nombró fortuitamente a testigos presenciales del hecho por el que se acusa a mi defendido, los cuales esta defensa no conocía y como consta del folio 248… cumplí con mi deber de promoverlos inmediatamente… (Omissis) Es reprochable que una Juez de Primera Instancia al observar a un imputado en notable indefensión, donde su defensor anterior al que lo acompañó en la Audiencia Preliminar no promovió pruebas en su favor y ante el alegato del nuevo defensor que observando de la declaración del otro imputado, observa medios de prueba nuevos que desconocía, aquella los rechace y declare inadmisibles… Dejo constancia que tales testigos no fueron nombrados nunca en la fase preliminar del proceso ante la fiscalía del ministerio público y que esta defensa técnica supo de ellos, solo cuando los oyó del otro imputado en el transcurso de la Audiencia Preliminar, por lo cual los promovió en protección al Debido Proceso de quien represento. (Omissis) Por ende, solicito sea revocado el acápite SEPTIMO del recurrido y se ordene que sean oídos en el Juicio Oral y Público, los testimonios de los ciudadanos DOROTEO ROA, GERARDO MORENO, EDDY ARCINIEGAS y XIOMARA CHACON, por ser útiles y necesarios para el Juicio Oral y Público, por devenir de testigos presenciales, tal y como lo solicité en la Audiencia Preliminar… (Omissis) Ciudadanos Magistrados… apelo formalmente de la totalidad del auto decisorio dictado en fecha veinte (20) de septiembre de dos mil cuatro (2004),… por cuanto si bien es cierto que… consta que la juez ad quo advirtió a las partes sobre los medios alternativos de la prosecución del proceso… no advirtió a mi defendido que podía admitir los hechos. Tal posibilidad de admitir los hechos, que no es un medio alternativo de prosecución del proceso… es un derecho insoslayable para cualquier justiciable en sede jurisdiccional penal… (Omissis) No se le advirtió de la posibilidad de admitir los hechos a mi patrocinado antes de admitir la acusación… lo cual es contradictorio a las implicaciones del debido proceso. Pero aún así esta advertencia no se le realizó, ni de ella se instruyó a mi defendido, ni se le dio la palabra a tal efecto, después que fue admitida la acusación fiscal, por ello se ha generado una nulidad absoluta de la Audiencia Preliminar y así solicito que sea declarado por esta digna Corte de Apelaciones… (Omissis)…” Mediante escrito de fecha 06 de octubre de 2004, el abogado Carlos Eduardo Rodríguez Vega, Fiscal Segundo del Ministerio Público, dio contestación al recurso de apelación, en los siguientes términos: “Omissis) PRIMERO: Comienza el recurrente advirtiendo desde luego erradamente, que la recurrida confunde lo que significa el auto que debe dictarse al final de la Audiencia Preliminar y aquel mediante el cual se dicta el auto de apertura a juicio oral y público; dice contemplando en este último, extremos que solo deben plasmarse en la decisión que refiere el artículo 330 del texto adjetivo penal. Sobre ello debo referir que, según se infiere del ordinal 2° de éste último artículo señalado y del encabezamiento del artículo 331 ejusdem, que el auto donde se admite total o parcialmente la acusación es ese mismo donde en razón de ello se ordena la apertura a juicio oral y público, y que en él ha de cumplirse los requisitos explanados en los seis ordinales de éste último artículo… Ahora bien, siendo que la primera objeción al fallo en referencia lo es por HABER ACORDADO LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano SERGIO DE JESUS MONCADA LABRADOR, es necesario advertir… que el acto de la audiencia preliminar es uno solo, que el hecho de haber ordenado el Juez de la causa, con fundamento en el ordinal 1° del artículo 330 del Código Orgánico Procesal, la subsanación de defectos considerados de forma en el escrito acusatorio, no hace ante su consecuente continuación un acto procesal distinto al ya iniciado. Aquí lo que opera es la suspensión de la audiencia para su posterior continuación. Que por ello, al haberse comenzado la audiencia y habiéndose dejado desarrollar lo suficiente, muy a pesar de la solicitud de NO PROCEDENCIA ANTICIPADA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD que hiciere el recurrente a favor de su defendido, le era posible, mas bien obligatorio, al Ministerio Público… tomando en cuenta la gravedad del delito… solicitar LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD… Luego al suspenderse la audiencia para la subsanación de algunos defectos advertidos en el escrito contentivo de la acción penal y al reanudarse la misma con los defectos corregidos (manteniéndose la calificación jurídica del hecho para la persona que defiende el identificado recurrente y apreciándose la necesidad de decretar archivo fiscal respecto de la imputación que se viniera haciendo a otro ciudadano de nombre FRANCISCO BALMORE MONCADA LABRADOR) ha de entenderse que no era necesario repetir el petitorio fiscal de PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD y por ello no es cierto el alegato de que el Tribunal haya acordado de oficio una medida cautelar de PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD. SEGUNDO: En cuanto a la segunda objeción explanada, está relacionada con la admisión ilegal de “querellante” por su adhesión extemporánea a la acusación fiscal. En relación a ello es necesario advertir que la condición de querellante se adquiere solo con la presentación de acusación particular… previa su admisión. Otra es la víctima que se adhiera a los términos de la acusación fiscal. Sin embargo en el presente caso, y por efecto de la querella interpuesta por la misma en la fase preparatoria del proceso, se le tiene como querellante. Ahora bien, sobre el punto en que fundamenta el recurrente su objeción, ese de la extemporaneidad para adherirse a la acusación fiscal según señala en contravención al lapso procesal establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, debo considerar igual que la recurrida que resulta ilógico y fuera de contexto, atendiendo al espíritu del legislador patrio, que se castigue a alguien por ser demasiado diligente…. Considera esta representación fiscal que acá no se está atentando contra ningún principio de igualdad, defensa y cualquier otro en detrimento de la parte contraria (imputado); además porque ya y desde la fase preparatoria del proceso, la víctima mediante la presentación de su correspondiente querella, adquirió esa cualidad dentro del proceso. Así se lo reconoce el segundo aparte del mismo artículo 327. TERCERO: En cuanto a la tercera objeción relacionada con la inadmisibilidad de los medios de prueba ofrecidos en plena audiencia preliminar por el defensor que acá recurre, debo señalar que pedida como fue mi opinión en audiencia, me opuse a su admisión, ello en consideración a que habiéndose tenido abierta para todas las partes la fase de investigación o preparatoria del proceso, esas en la que se permitió sin limitación alguna el señalamiento de todas cuantas diligencias fuesen necesarias para el esclarecimiento del hecho objeto del mismo; sin embargo declarándose los imputados (con respeto a sus garantías constitucionales y procesales) en lo absoluto advirtieron de la presencia de las personas que ahora refieren como testigos del hecho. Allí en esa fase de investigación como ha de observarse, se evacuó el testimonio de todos cuantos fueron nombrados, tanto por los sujetos procesales individualizados como imputados de autos, como los señalados por la víctima (padre del occiso), y también por los propios entrevistados. Por tal razón, ante la promoción que hiciera el abogado Helmisan Beiruti Rosales, de nuevos órganos de prueba recogidos de la propia declaración que emanare en plena audiencia preliminar por parte de su defendido FRANCISCO BALMORE MONCADA LABRADOR… promoción que hiciere bajo la fórmula de prueba complementaria… hube de ejercer formal oposición. Lo mismo aduje al querer valerse de dichos órganos de prueba el defensor Nélson Moncada Gómez (acá recurrente), pues de idéntica manera le fue permitido a su defendido ofrecer toda cuanta información tuviere sobre el caso, mas aún si le era necesario aclarar su acción en legítima defensa. Los dos individualizados imputados son hermanos, y tuvieron junto con sus defensores libre acceso a la investigación, tanta como para haber permitido al Ministerio Público evaluar lo que inexplicable o sospechosamente callaron, para decir luego de la culminación de la fase de investigación. Considero que lo declarado en plena audiencia no puede tomarse como una nueva circunstancia acerca de la que se haya tenido conocimiento después de la audiencia preliminar. (Omissis) CUARTO: En relación con la cuarta denuncia planteada: LA NO ADVERTENCIA OPORTUNA DE LA POSIBILIDAD DE ADMISIÓN DE HECHOS, debo señalar… que si se advirtió de esa vía que constituye el beneficio procesal de reducción sustancial de la condena ante la fórmula de la admisión de los hechos; vía esta que no fue acogida por el imputado-acusado SERGIO DE JESUS MONCADA LABRADOR, ni recomendada por su abogado defensor… circunstancia esta que se desprende a todas luces de la misma declaración en audiencia del imputado hoy acusado y de los alegatos esgrimidos por su defensor, éstos que anuncian la necesidad de demostrar, según ellos mismos refieren, una acción justificada que le eximiría de responsabilidad penal: LEGITIMA DEFENSA. Con todo respeto, me parece poco serio venir a alegar lo que no es cierto, para tratar de conseguir de manera incluso temeraria, sea desvirtuado o anulado el fallo en referencia. La verdad se me hace inexplicable la pretensión del recurrente bajo la formulación de esta denuncia; toda vez que,… en caso de haber querido el imputado haberse acogido a esta fórmula procesal, lo lógico hubiese sido que el profesional que le asistía (este mismo que recurre) no hubiera dejado pasar la oportunidad para conseguirle la ventaja traducida en reducción sustancial de su condena. (Omissis)…” CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Analizados los fundamentos de la decisión recurrida, y los alegatos esgrimidos por el recurrente y las contra partes en la contestación del recurso, esta Corte para decidir examina por separado cada una de las denuncias aducidas por el recurrente, para lo cual hace las siguientes consideraciones: PRIMERA: El recurrente en el capitulo titulado “DEL PRONUNCIAMIENTO ILEGAL DE LA PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD DEL CIUDADANO SERGIO DE JESÚS MONCADA LABRADOR”, alega que previamente a la celebración de la Audiencia Preliminar, en fecha 03 de septiembre de 2004, la defensa del acusado Sergio de Jesús Moncada Labrador, conforme a lo establecido en el numeral 8° del artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitó que se declarara anticipadamente la improcedencia de la privación preventiva de libertad, precisando que el Ministerio Público en su escrito de acusación, no había solicitado la imposición de medida cautelar alguna para el hoy acusado. Sin embargo, iniciada la Audiencia Preliminar, el Ministerio Público de forma oral solicitó para el ciudadano Sergio de Jesús Moncada Labrador medida cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, lo que a criterio de la defensa le sorprendió por lo intempestivo. Posteriormente, según el relato efectuado por el recurrente, en el transcurso de la Audiencia Preliminar, el Tribunal de Control declaró con lugar dos (02) excepciones opuestas por la defensa, por lo que ordenó al Fiscal del Ministerio Público subsanar la acusación; circunstancia que según el recurrente no efectuó propiamente el órgano acusador, pues lo que hizo fue formular una acusación nueva y distinta, en la que tampoco solicitó medida cautelar alguna en contra de su defendido. En consecuencia para la defensa, la medida judicial de privación de libertad decretada por el Juez de Control en contra de su defendido fue realizada de oficio, violando lo dispuesto en el numeral 1° del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se solicita que se revoquen los acápites TERCERO Y OCTAVO del auto impugnado. Establecidos los términos del alegato del recurrente, en lo concerniente a esta denuncia, esta Corte de la causa observa lo siguiente: A) En el escrito de acusación fiscal consignado el 12 de julio de 2004, por la Fiscalía Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, no existe petición de imposición de medida cautelar de coerción personal alguna para el hoy acusado Sergio de Jesús Moncada Labrador. B) Posteriormente, el abogado Neiro Ramón Carruyo Ríos con el carácter de abogado querellante, consignó en fecha 27 de julio de 2004 escrito ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, en el cual a tenor de lo preceptuado en el numeral 2° del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitó la imposición de medida judicial de privación preventiva de libertad para los ciudadanos Sergio de Jesús Moncada Labrador y Francisco Balmore Moncada Labrador. C) Luego en fecha 03 de septiembre de 2004, los abogados Nelson Antonio Moncada Gómez y Hemilsam Beiruti Rosales con el carácter de defensores de los ciudadanos Sergio de Jesús Moncada Labrador y Francisco Balmore Moncada Labrador, solicitan que se declare anticipadamente a favor de sus defendidos la improcedencia de la privación judicial de libertad. D) La Audiencia Preliminar se inició en fecha 09 de septiembre de 2004, en esa primera sesión el abogado querellante insistió en el escrito por medio del cual solicitó medida judicial de privación de libertad (Folio 153 del cuaderno de apelaciones); suspendido el acto, el mismo se reanuda el 10 de septiembre de 2004, en esta segunda sesión, el Ministerio Público solicitó la imposición de medida judicial de privación judicial de libertad para los imputados con fundamento en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal (Folio 175 del cuaderno de apelaciones), en esta segunda sesión se ordenó al Ministerio Público subsanar los defectos de forma presentados por la acusación, fijando la reanudación de la Audiencia Preliminar para el 15 de septiembre de 2004. El 15 de septiembre de 2004 mediante acta suscrita por todas las partes, ante petición del Ministerio Público se difirió la continuación de la audiencia, fijándose la reanudación para el día 20 de septiembre de 2004, fecha en la cual se efectuó la tercera y última sesión del acto. Precisadas las anteriores anotaciones, esta Corte evidencia dos circunstancias: La primera, que el Ministerio Público presentó de manera extemporánea la solicitud de imposición de medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano Sergio de Jesús Moncada Labrador, ya que al no haber hecho esa petición en el marco de la fase preparatoria, su solicitud en la fase intermedia debió efectuarla en la oportunidad prevista en el numeral 2° en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, y no en pleno desarrollo de la Audiencia Preliminar, ya que ello atenta contra la garantía del debido proceso, porque sorprendió a la defensa, quien no tenía conocimiento de la intención fiscal; y la segunda, que por el contrario, la víctima debidamente querellada, representada por el abogado Nerio Ramón Carruyo Ríos, de manera oportuna, conforme a lo establecido en el numeral 2° del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitó la imposición de medida cautelar de privación judicial de libertad para el ciudadano Sergio de Jesús Moncada Labrador, por cuanto el escrito fue presentado el 27 de julio de 2004, y la Audiencia Preliminar estaba fijada inicialmente para el 24 de julio de 2004, fecha en la que no pudo realizarse, llevándose a efecto, finalmente, en fecha 09-09-2004. De las anteriores conclusiones, esta Corte arriba al convencimiento de que la Juez de Control al imponer al ciudadano Sergio de Jesús Moncada Labrador, Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad al termino de la Audiencia Preliminar, en ningún momento actuó de oficio, actuó por impulso de una parte y decidió garantizando el derecho de contradicción de todas las partes, ya que la víctima querellada, a través de su representante, tenía cualidad de parte y capacidad para solicitar la imposición de una medida cautelar, debido a que el numeral 2° del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, le otorga legitimidad; y ante la solicitud oportuna de la víctima querellada y adherida a la acusación, la Juez en funciones de Control, luego de permitirle a las demás partes que expusieran sus alegatos, decidió por mandato del numeral 5° del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual en el auto razonado de fecha 20 de septiembre de 2004, concretamente en el capitulo sin número, titulado “DE LA PRIVACIÓN SOLICITADA POR EL FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO Y LA DECLARATORIA ANTICIPADA DE LA MEDIDA SOLICITADA POR LOS DEFENSORES”,fundadamente cumple con los requisitos establecidos en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, exponiendo detalladamente con apego en los hechos y en la norma, la concurrencia de los tres presupuestos del artículo 250 “ejusdem”, en relación con el artículo 251 “ibidem”. De esta forma, al determinarse que la Juez de Control impuso medida cautelar por solicitud oportuna y legítima de la víctima querellada, y no de oficio, se concluye que la razón por esta denuncia no le asiste al recurrente, y por ende debe declararse sin lugar la apelación en este sentido, y así se decide. SEGUNDA: La parte recurrente, en el capitulo II de su escrito, titulado “DE LA ADMISIÓN ILEGAL AL QUERELLANTE DE SU ADHESIÓN EXTEMPORÁNEA A LA ACUSACIÓN FISCAL”, recurre contra la decisión dictada por la Juez de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01, por haber admitido la “adhesión extemporánea a la acusación fiscal”, lo que a juicio del apelante, produjo un gravamen irreparable al acusado Sergio de Jesús Moncada Labrador, por presunta violación de los principios de defensa y de igualdad de las partes al proceso. Al respecto, esta Corte revisadas las actuaciones, aprecia que el escrito de acusación fiscal fue recibido el día 13 de julio de 2004 por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01, fecha en la cual indebidamente no fijó de inmediato la Audiencia Preliminar, sino que estableció que la fijaría por auto separado. El día siguiente, es decir, el día 14 de julio de 2004 la víctima José Vicente Duque Duque asistida por el abogado Neiro Carruyo Ríos se adhiere a la acusación presentada por la Fiscalía Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira; y es por auto de fecha 15 de julio de 2004, cuando la Juez de Control fija la Audiencia Preliminar para el día 05 de agosto de 2004. La actuación de la parte querellante (cualidad adquirida previamente al haberse admitido la querella como forma de inicio de la investigación en la fase preparatoria) bajo ninguna óptica cerceno la garantía del debido proceso en perjuicio del hoy acusado Sergio de Jesús Moncada Labrador, por el contrario, su actuación diligente, justificada ante la omisión de la juez de convocar de inmediato a la Audiencia Preliminar y orientada a materializar su derecho de tutela judicial efectiva, le permitió al acusado un mejor ejercicio de su derecho a la defensa, de su derecho a la contradicción, y de su derecho a conocer las imputaciones formuladas en su contra. La acusación fiscal fue recibida en el Juzgado de Control el día 13 de julio de 2004, el mismo por mandato del encabezamiento del artículo 327 “ejusdem” debió en ese mismo auto de recibo e inventario de actuaciones, convocar a la Audiencia Preliminar, orden que no emitió, sin embargo subsana esa omisión en fecha 15 de julio de 2004, cuando por auto separado realiza la convocatoria a la audiencia. El primer aparte del artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone: “La victima podrá, dentro del plazo de cinco días, contados desde la notificación de la convocatoria, adherir (sic) a la acusación del Fiscal o presentar una acusación particular propia cumpliendo con los requisitos del artículo 326.” El espíritu y razón de la norma procesal, se orienta a resguardar dos derechos fundamentales, de un lado, el derecho a la víctima de adherirse a la acusación del fiscal o presentar una acusación particular propia, y de otro lado, el derecho del imputado de conocer previamente la intención de la víctima, a los efectos de ejercer oportunamente y de manera eficaz su derecho a la defensa. En este orden de ideas, con la finalidad de garantizar el derecho a la defensa del imputado, el legislador entendió sabiamente que debía establecer un límite para que la víctima manifestara al Tribunal si se adhería a la acusación fiscal o presentaba una acusación particular propia, por ello, dispuso que esa actuación en caso de querer realizarla, debía ser dentro del plazo de cinco días contados desde la notificación de la convocatoria. En interpretación teleológica de la norma, existiría violación de la garantía del debido proceso en perjuicio del hoy acusado por quebrantamiento de su derecho de defensa, si se admitiera la adhesión a la acusación presentada fuera del lapso en detrimento del hoy acusado, eso ocurriría si la manifestación de voluntad de la víctima se produce luego de vencidos esos cinco días previstos en la norma, porque ello implicaría que el imputado y su defensor tendrían menos tiempo para poder preparar los mecanismos de defensa tendientes a oponerse a los cargos de la víctima, ya que esos descargos u oposiciones deberían efectuarlo en el plazo previsto en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien, en el caso de marras, la manifestación de la voluntad de la víctima ya querellada de adherirse a la acusación presentada por el Ministerio Público, no se hizo vencido el lapso previsto en el primer aparte del artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, sino antes de que se iniciara ese plazo, con lo cual para el momento de convocarse la Audiencia Preliminar, ya el imputado y su defensor contaban no solo con la acusación, sino también con la manifestación de voluntad de la víctima querellada de adherirse a la acusación fiscal, de lo que se deriva que si iban a ejercer algún mecanismo de defensa, tuvieron un mayor tiempo del previsto en la ley, porque no hubo la necesidad de esperar por lo menos cinco días hábiles ya convocada la audiencia, sino que previamente a esa convocatoria ya tenían conocimiento de la adhesión a la acusación. En consecuencia, al ciudadano Sergio de Jesús Moncada Labrador, con la manifestación de voluntad de la víctima de adherirse a la acusación realizada antes de la convocatoria la Audiencia Preliminar, no se le cercenó la garantía del debido proceso y su derecho constitucional de disponer del tiempo y los medios adecuados para el ejercicio de su defensa; por el contrario la diligencia de la víctima, le permitió tener un tiempo mayor para prepararse y ejercer el contradictorio; por estas razones, se declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por este motivo, y así se decide. TERCERA: El recurrente en el tercer capitulo de su escrito, titulado “DE LA NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD DEL ACÁPITE SÉPTIMO DEL RECURRIDO POR LESIÓN FLAGRANTE AL DERECHO DE DEFENSA DEL CIUDADANO SERGIO DE JESÚS MONCADA”, impugna lo decidido por el Juez de Instancia en el punto séptimo del dispositivo, por dos razones: (a) Porque el Juez a quo no admitió las testimoniales de los ciudadanos Doroteo Roa, Gerardo Moreno, Eddy Arciniegas y Xiomara Chacón, en virtud de no haber sido ofrecidos en la oportunidad legal prevista en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, pronunciamiento que a criterio del recurrente es improcedente, porque el conocimiento de la existencia de esos órganos surgió en la propia Audiencia Preliminar, luego de oír al coimputado Francisco Balmore Moncada Labrador, a quien el Ministerio Público le decretó archivo de las actuaciones; y (b) Porque la Juez de Control, de manera inmotivada no admitió el testimonio del coimputado Francisco Balmore Moncada Labrador, el cual fue ofrecido por la defensa en el marco de la Audiencia Preliminar, debido a que fue precisamente en la audiencia en que se tuvo certeza del archivo fiscal decretado a favor de este ciudadano por el Ministerio Público. En relación al primer razonamiento, respecto a la decisión que declaro inadmisible el testimonio de los ciudadanos Doroteo Roa, Gerardo Moreno, Eddy Arciniegas y Xiomara Chacón, revisadas las actas levantadas en las sesiones en que se celebró la Audiencia Preliminar, se observa que es cierto lo alegado por la defensa del acusado Sergio de Jesús Moncada Labrador, que esos elementos de convicción fueron presentados al proceso, por el coimputado Francisco Balmore Moncada Labrador en la declaración rendida en la Audiencia Preliminar, empero, también es cierto que el hoy acusado Jesús Moncada Labrador ya tenía conocimiento de la existencia de elementos de convicción obtenibles del testimonio de estos cuatro (04) ciudadanos, pues así lo aclaró en la propia Audiencia Preliminar (folio 167 del cuaderno de apelaciones), cuando manifestó que a su anterior abogado defensor le había nombrado una a una, las personas presentes en el momento de los hechos, entre los que se encuentran los ciudadanos Doroteo Roa, Gerardo Moreno, Eddy Arciniegas y Xiomara Chacón, esto significa que el ciudadano Sergio de Jesús Moncada Labrador y su defensa antes de la presentación de la Audiencia Preliminar si tenían conocimiento de la existencia de estos órganos de prueba, por lo que mal puede, luego de precluida la oportunidad establecida en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, ofrecer esos medios de prueba apoyado en el artículo 343 “ejusdem”, cuando efectivamente no son hechos nuevos. Asimismo es improcedente, el alegato del recurrente de que el anterior defensor del hoy acusado Sergio de Jesús Moncada Labrador, utilizó una estrategia de defensa, según la cual presuntamente lo presionó para que mintiera y no ofreciera pruebas en su favor; el hecho de que hubo un cambio de defensor y supuestamente un cambio de estrategia en la defensa, no significa que el justiciable se encuentre en indefensión y por ello deba el Juez de Control admitir pruebas no ofrecidas en la oportunidad legal. El imputado en el marco de la fase preparatoria y en el inicio de la fase intermedia estuvo debidamente asistido de un abogado de confianza, las razones por las cuales ese profesional del derecho decidió utilizar determinada estrategia de defensa no es abordable por este Tribunal de alzada, lo relevante es que el propio imputado Sergio de Jesús Moncada Labrador indicó que tenía conocimiento de esas pruebas con antelación, por lo cual al no haberse ofrecido en la oportunidad legal y no tratarse de una nueva prueba, fue acertada en derecho la decisión de la Juez de Control de declarar inadmisible los cuatro (04) testigos ya reseñados, y por ende debe confirmarse la decisión impugnada respecto a este pronunciamiento, y así se decide. En lo atinente al segundo razonamiento, como es el ofrecimiento del testimonio del ciudadano Francisco Balmore Moncada Labrador como órgano de prueba, efectivamente el mismo tampoco fue ofrecido por el hoy acusado Sergio de Jesús Moncada Labrador como medio de prueba en la oportunidad prevista en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, pero ello es justificable y lógico, porque para el momento de la convocatoria a la Audiencia Preliminar, ambos ciudadanos fueron acusados por la Fiscalía del Ministerio Público, por ende para ese momento no era posible el ofrecimiento de la deposición del ciudadano Francisco Balmore Moncada Labrador, ya que el mismo en condición de imputado se encontraba amparado por el numeral 5° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no teniendo la condición de testigo, porque no podía ser obligado a declarar bajo juramento. Ahora bien, ante la situación atípica de lo acontecido en las tres sesiones en que se celebró la Audiencia Preliminar, como fue primero la presentación de una acusación en contra del ciudadano Francisco Balmore Moncada Labrador, y luego la subsanación del acto conclusivo presentado en su contra, lo que conllevó a que el Ministerio Público sustituyera la acusación por decreto de archivo fiscal, hizo surgir una situación no conocida con anterioridad a las partes, como es que el ciudadano Francisco Balmore Moncada Labrador ya no iba a ser sometido a un juicio oral y público en condición de acusado. De esta manera el juzgado a quo, erró al no admitir el testimonio del ciudadano Francisco Balmore Moncada Labrador, porque partió de una premisa incorrecta, como es que la defensa no ofreció su testimonio en la oportunidad prevista en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, esa premisa no es aplicable, porque la defensa del hoy acusado Sergio de Jesús Moncada Labrador, no tenía conocimiento previo de lo que iba a ocurrir en plena audiencia preliminar. Ante la particular situación presentada, es necesario tener claro que el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, tiene como norte establecer una oportunidad legal para que cada parte ofrezca sus medios de pruebas, ello es a “los fines de que exista un equilibrio y respeto entre las partes involucradas en el proceso, que evita el hecho referido a que una parte no pueda contraponer, con tiempo suficiente, ningún argumento que considere útil relacionado a que los medios de prueba ofrecidos no tienen relación, ni directa o indirectamente, con los hechos establecidos en la acusación” (Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia N° 2.941 del 28 de noviembre de 2002); esto otorga una posibilidad franca de que las partes ante un ofrecimiento de prueba de otra parte, puedan con suficiente tiempo, sin sorpresas y actuando con probidad, realizar objeciones a esos ofrecimientos de prueba; con lo cual las partes tienen la seguridad de que luego de esa oportunidad, las otras partes no van a ofrecer pruebas conocidas con anterioridad. Ahora bien, la misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en amparo de los derechos constitucionales de las partes cuando existe ofrecimiento extemporáneo de pruebas por causa justificada, abrió la posibilidad de una excepción a la ritualidad del artículo 328 “ejusdem”, en los siguiente terminos: “Se concluye, entonces, que, en el caso que es ahora objeto de análisis por la Sala, el ofrecimiento extemporáneo de pruebas, por parte del imputado, no era absolutamente inadmisible, pues podía haber sido autorizado por el Tribunal de Control, como tutor del derecho constitucional del imputado a la defensa, pero sólo cuando hubiera sido suficientemente justificada la omisión del cumplimiento legalmente oportuno de dicho trámite. En tal caso, la admisión de las pruebas, en forma oral y en la audiencia preliminar, deberá traer, como consecuencia necesaria, el diferimiento de este acto procesal, para el aseguramiento a las demás partes, como manifestación de su también inviolable derecho a la defensa, del ejercicio del control de dichas pruebas” (SC-TSJ. Sentencia N° 2.532 del 15 de octubre de 2002). Lo presentado en el caso elevado en apelación, se resuelve aplicando los dispositivos constitucionales previstos en el numeral 1° del artículo 49 y artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 06, 12, 13, y 18 del Código Orgánico Procesal Penal y en relación con el criterio sentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en el fallo antes indicado; de esta manera, si el imputado tiene derecho a disponer oportunamente de los medios adecuados para ejercer su defensa, ello debe hacerlo en el marco del principio de la legalidad formal, es decir, bajo los medios y oportunidades previstos en el proceso; si el proceso no regula el mecanismo adecuado para ejercer ese derecho en determinada oportunidad, el juez como director del proceso debe impulsar el instrumento fundamental para la realización de la justicia, recordando en todo momento que la justicia prevalece sobre la formalidad, por ello ante la oscuridad o deficiencia de la ley procesal, deber abrir la oportunidad para que las partes puedan hacer valer sus derechos, garantizando los derechos a todas las partes. Al conocerse una nueva circunstancia en pleno desarrollo de la Audiencia Preliminar, de la cual surge la posibilidad de formular un nuevo alegato, una oposición, ó el ofrecimiento de una nueva prueba, el juez en funciones de control al verificar que esa situación no pudo haber sido observada previamente por la parte para hacer uso del mecanismo procesal del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, por hallarse suficientemente justificada la omisión del cumplimiento legalmente oportuno de dicho trámite, debe permitir que esa parte realice ese alegato, esa oposición, ó ese ofrecimiento de nueva prueba, con lo cual orienta su actuación al establecimiento de la verdad por las vías jurídicas, debiendo además permitir que las otras partes puedan en plena audiencia hacer uso de su derecho de defensa e igualdad entre las partes, pudiendo suspender la Audiencia Preliminar para que esas partes tengan tiempo adecuado de contradecir ese nuevo alegato, esa nueva oposición o ese nuevo ofrecimiento de prueba, de esta forma se resuelve la situación no planteada en la ley, no se sacrifica la justicia por formalismos no esenciales, no se viola el derecho a las partes de hacer uso de sus mecanismos de defensa, no se viola el derecho a las otras partes de contradecir alegatos, y no se sorprende a ninguna de las partes. En consecuencia, lo ajustado a derecho respecto al segundo razonamiento analizado en esta tercera consideración, es declarar que el ofrecimiento del testimonio del ciudadano Francisco Balmore Moncada Labrador por circunstancias justificadas debió tramitarse y no inadmitirse por extemporáneo, por ende, para respetar el derecho de defensa de las otras partes, conforme a lo establecido en el artículo 192 del Código Orgánico Procesal Penal, se ordena que otro juez de igual categoría al que dictó la decisión recurrida, convoque a las partes para la celebración de una audiencia oral, en la cual, como ya se encuentra admitida la acusación, le de la oportunidad a las partes para que expongan sus alegatos referente a este ofrecimiento de medio de prueba, y luego de examinada la pertinencia, necesidad, licitud y legalidad, resuelva conforme a lo establecido en el numeral 9° del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, y así se decide. CUARTA: Finalmente en lo referido a lo alegado por el recurrente en el capitulo IV de su escrito, titulado “DE LA NO ADVERTENCIA OPORTUNA DE LA POSIBILIDAD DE ADMITIR LOS HECHOS AL CIUDADANO SERGIO DE JESÚS MONCADA”, esta Corte observa: A) Del acta levantada en la sesión de fecha 10 de septiembre de 2004 (folio 167 del cuaderno de apelaciones), se desprende que el acusado Sergio de Jesús Moncada Labrador fue impuesto de “los modos alternativos a la prosecución del proceso” mas no se le impuso del procedimiento especial por admisión de los hechos. B) El segundo aparte del artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone que: “El Juez informará a las partes sobre las medidas alternativas a la prosecución del proceso”, no indicando algo acerca de la obligación de imponer al imputado del procedimiento especial por admisión de los hechos; sin embargo, el artículo 376 “ejusdem” dispone que: “En la audiencia preliminar, una vez admitida la acusación…(omissis)…el Juez en la audiencia instruirá al imputado respecto al procedimiento por admisión de los hechos, concediéndole la palabra.”, de lo que se desprende que el juez de control en el marco de la Audiencia Preliminar tiene el deber de instruir al imputado del procedimiento por admisión de los hechos. C) Al respecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en las sentencias: N° 418 de fecha 14 de agosto de 2002, N° 441 de fecha 03 de octubre de 2002, N° 236 de fecha 20 de junio de 2003, N° 392 de fecha 30 de octubre de 2003, y N° 476 de fecha 18 de diciembre de 2003, estableció doctrina reiterada y pacífica en la cual dispone que al no cumplir el juez de control (Audiencia Preliminar en procedimiento ordinario), ó el juez de juicio (En procedimiento Abreviado), con la obligación de instruir al acusado de las medidas alternativas a la prosecución al proceso y del procedimiento especial por admisión de los hechos, se incumple una formalidad esencial prevista a favor del acusado, con lo cual se le cercena la garantía constitucional al debido proceso por omisión de imposición de mecanismos procesales de defensa, los cuales por mandato de ley deben ser informados y advertidos de oficio por el juez en el rol de garante de derechos. D) En el caso de marras, se aprecia claramente que la Juez de Control no dio cumplimiento a la obligación establecida en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que conlleva una inobservancia de una formalidad esencial prevista en el Código Orgánico Procesal Penal, empero, esa omisión no genera la nulidad del acto procesal verificado, sino su reposición para el debido cumplimiento de la formalidad omitida a fin de garantizar el debido proceso al hoy acusado Sergio de Jesús Moncada Labrador. En este orden de ideas, a la luz del artículo 192 del Código Orgánico Procesal Penal, con el objeto de cumplir el acto omitido, se ordena que otro juez de igual categoría al que dictó la recurrida, convoque a las partes para la celebración de una audiencia oral, en la cual, como ya se encuentra admitida la acusación penal, únicamente se le instruya expresamente al acusado Sergio de Jesús Moncada Labrador de la naturaleza, alcance y consecuencias del procedimiento especial por admisión de los hechos, y en caso de que el acusado se acoja a este procedimiento, se sentencie conforme lo dispone el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, ó en caso contrario se prosiga el curso de ley ante el juez de juicio; y así se decide. QUINTA: Por los razonamientos esbozados en las cuatro consideraciones precedentes, esta Corte concluye que la razón le asiste al recurrente únicamente en dos de sus alegatos, como son los presentados por “no admitirse el testimonio del ciudadano Francisco Balmore Moncada Labrador como órgano de prueba”, y “por no advertirse al acusado Sergio de Jesús Moncada Labrador del procedimiento especial por admisión de los hechos”, por ende se declara parcialmente con lugar el recurso de apelación, y así se decide. En atención a lo anteriormente expuesto, se confirma la decisión dictada el 20 de septiembre de 2004, por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01 de este Circuito Judicial Penal, con excepción del punto “séptimo” del dispositivo, el cual se revoca parcialmente, ya que se confirma el pronunciamiento de inadmisbilidad del testimonio de los ciudadanos Doroteo Roa, Gerardo Moreno, Eddy Arciniegas y Xiomara Chacón como órganos de prueba, pero, se revoca el pronunciamiento de negativa de admisibilidad del testimonio del ciudadano Francisco Balmore Labrador, motivado a que es ajustado a derecho el ofrecimiento del testimonio de este último ciudadano por las razones ya indicadas; y finalmente, se ordena que otro juez de igual categoría al que dictó la recurrida, convoque a las partes para la celebración de una audiencia oral, en la cual se le instruya expresamente al acusado Sergio de Jesús Moncada del procedimiento especial por admisión de los hechos, y resuelva sobre la admisibilidad o no, del testimonio del ciudadano Francisco Balmore Labrador como medio de prueba; y así se decide. DISPOSITIVO Por los anteriores razonamientos, esta Corte de Apelaciones, en su Única Sala, del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, resuelve: PRIMERO: Se DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado Nelson Antonio Moncada Gómez con el carácter de defensor del ciudadano Sergio de Jesús Moncada Labrador, contra la decisión dictada el 20 de septiembre de 2004 por la abogada Gloria Amparo de Galindo en su condición de Juez de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01 de este Circuito Judicial Penal, en la cual admitió la acusación penal contra el ciudadano Sergio de Jesús Moncada Labrador por la presunta comisión del delito de Homicidio Simple previsto en el artículo 407 del Código Penal (reformado) en perjuicio del hoy occiso José Alejandro Duque Moncada; admitió las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público; decretó medida judicial de privación de libertad para el ciudadano Sergio de Jesús Moncada Labrador; manifestó que “no tiene objeción alguna” del decreto de archivo fiscal dictado por el Ministerio Público; declaró que no tiene material sobre la cual decidir respecto a la solicitudes presentadas por la defensa del ciudadano Francisco Balmore Moncada Labrador; negó la solicitud de sobreseimiento presentada por la defensa del ciudadano Sergio de Jesús Moncada Labrador; negó la admisión de los testimonios ofrecidos como nuevas pruebas por la defensa del acusado Sergio de Jesús Moncada Labrador; negó la declaratoria anticipada de improcedencia de privación preventiva judicial de libertad; admitió parcialmente las pruebas ofrecidas por la víctima querellada adherida a la acusación; y ordenó la apertura a juicio oral y público en contra del ciudadano Sergio de Jesús Moncada Labrador. SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión señalada en el punto anterior, con excepción del punto “séptimo” del dispositivo del fallo, el cual se confirma parcialmente, respecto a la decisión que negó la admisibilidad del testimonio de los ciudadanos Doroteo Roa, Gerardo Moreno, Eddy Arciniegas y Xiomara Chacón como órganos de prueba, por ofrecimiento extemporáneo. TERCERO: Se REVOCA únicamente de manera parcial el punto “séptimo” del dispositivo del fallo, referente a la decisión que negó la admisión del testimonio del ciudadano Francisco Balmore Moncada Labrador como órgano de prueba por ofrecimiento extemporáneo. CUARTO: SE ORDENA que otro juez de igual categoría al que dictó la recurrida, convoque a las partes para la celebración de una audiencia oral, en la cual, como ya se encuentra admitida la acusación penal, se le instruya expresamente al acusado Sergio de Jesús Moncada Labrador de la naturaleza, alcance y consecuencias del procedimiento especial por admisión de los hechos, y en caso de que el acusado se acoja a este procedimiento, se sentencie conforme lo dispone el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, ó en caso contrario se proceda al curso de ley ante el juez de juicio, y se le de oportunidad a las partes para que expongan sus alegatos respecto al ofrecimiento del testimonio del ciudadano Francisco Balmore Moncada Labrador como medio de prueba, y luego de examinada la pertinencia, necesidad, licitud y legalidad, resuelva conforme a lo establecido en el numeral 9° del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal. Publíquese, regístrese, notifíquese al Ministerio Público y a los imputados por medio de sus defensores, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal. Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los días del mes de julio de 2005. Años: 195° de la Independencia y 146° de la Federación. LOS JUECES DE LA CORTE, JAFETH VICENTE PONS BRIÑEZ PRESIDENTE JOSE JOAQUIN BERMUDEZ CUBEROS JAIRO A. OROZCO CORREA JUEZ PONENTE JUEZ EL SECRETARIO, WILLIAM JOSÉ GUERRERO SANTANDER En la misma fecha se publicó. EL SECRETARIO, WILLIAM JOSÉ GUERRERO SANTANDER Causa Nº 1-Aa-1945/2004 Gloria William José Guerrero Santander.