REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TACHIRA CORTE DE APELACIONES JUEZ PONENTE: JOSE JOAQUIN BERMUDEZ CUBEROS IMPUTADO JAIRO ARMANDO ADARMES, venezolano, natural de San Cristóbal, Estado Táchira, nacido en fecha 05-06-1957, de 45 años de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-5.283.604, casado, educador, hijo de Gualdita Adarmes Amaya y Silvio Rángel, residenciado en la calle doradas Nº 358-a, Quinta “Mi Gorgojito”, Urbanización Bajumbal, San Cristóbal, Estado Táchira. DEFENSA Abogado José Marcelino Sánchez Vargas, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 31.082. FISCAL ACTUANTE Abogado Ricardo García Ferretti, Fiscal Décimo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira. Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el imputado JAIRO ARMANDO ADARMES, asistido por el abogado José Marcelino Sánchez Vargas, contra la decisión dictada en fecha quince de enero de dos mil tres, por el abogado Gersón Alexander Niño, mediante la cual ratificó la medida preventiva dictada por el órgano instructor en fecha veintitrés de julio de dos mil dos, consistente en la salida de JAIRO ARMANDO ADARMES, de la residencia en común, independientemente de la titularidad sobre la misma, de conformidad con lo establecido en el artículo 39 numeral primero de la Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia. Recibidas las actuaciones en esta Corte de Apelaciones, se designó ponente a quien con tal carácter suscribe el presente fallo. Por cuanto el recurso de apelación fue interpuesto ante el tribunal que dictó el fallo, fundamentado en el artículo 447, ordinal 5º del Código Orgánico Procesal Penal y en el término establecido en el artículo 448 ejusdem, esta Corte lo admite de conformidad con el artículo 450 ibidem. CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA APELACION En fecha veintiséis de junio de dos mil dos, la ciudadana Lizzbeth Margarita Arias Villamizar, consignó ante la Fiscalía Décima del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, escrito mediante el cual hace referencia de los hechos suscitados con su cónyuge Jairo Armando Adarmes, durante los doce años de matrimonio, solicitando el desalojo de dicho ciudadano de la casa de habitación (folios 11 al 14). En fecha 04 de julio de dos mil dos, la Representante Fiscal, actuando en su carácter de Fiscal Auxiliar adscrita a la Fiscalía Décima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, deja constancia que vistas las actuaciones referidas a la denuncia interpuesta por la ciudadana Lisbeth Margarita Arias Villamizar, por la presunta comisión de un hecho punible perseguible de oficio, cuya acción penal no se encuentra prescrita, como lo es el delito de VIOLENCIA PSICOLOGICA, (artículo 20 de la Ley Sobre la Violencia Contra la Mujer y la Familia, ordena el inicio de la correspondiente averiguación penal, e instruye para que el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, practique las diligencias necesarias tendientes al esclarecimiento de los hechos. En tal sentido el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, practicó las siguientes diligencias: Al folio 16, corre inserta inspección N° 5113, practicada en la residencia de la denunciante, en donde se deja constancia de la búsqueda de evidencias de interés criminalístico siendo infructuosas las mismas. Al folio 17, corre inserta acta de investigación penal de fecha 17 de julio de dos mil dos, la cual contiene entrevista practicada a la denunciante Lizzbeth Margarita Arias. Al folio 18, corre inserta acta de investigación penal, de fecha 22 de julio de dos mil dos, en donde se deja constancia que estando presentes los ciudadanos Jairo Adarmes y Margarita Arias, no se logró efectuar audiencia de Gestión Conciliatoria, de conformidad con el artículo 34 de la Ley Sobre Violencia Contra la Mujer y la Familia, por cuanto los referidos ciudadanos no quisieron llegar a un acuerdo. Al folio 19 de las actuaciones corre inserta acta de investigación penal, de fecha 23 de julio de 2.002, suscrita por la funcionaria Deysa Valderrama, en donde deja constancia que procedió a realizar una inspección en el vehículo marca Jeep, modelo Grand Cherokke, en presencia de un testigo, encontrándose un arma blanca marca Stainless Steel, con su respectiva funda color negro material semi cuero. Asimismo, dejaron constancia que se efectúo llamada telefónica a la Fiscalía Décima de Ministerio Público, a quien se le notificó que el despacho, había decidido tomar como medida cautelar, emitir una orden de salida de la parte agresora de la residencia común, de conformidad con el artículo 39 ordinal 1 de la Ley Sobre Violencia Contra La Mujer y la Familia. En fecha 07 de agosto de dos mil dos, el ciudadano Jairo Adarmes, interpone escrito por ante el Juez de Control de este Circuito Judicial Penal, a fin de que se revoque la medida cautelar decretada por ser improcedente e inmotivada. En fecha 19 de agosto de 2.002, el Juzgado de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control N° Cinco del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, fijó audiencia de conciliación, para el día 03 de septiembre de 2.002, ordenando emplazar a las partes (folio 28). En fecha tres de septiembre de dos mil dos, tuvo lugar por ante el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control, la audiencia de conciliación, por la presunta comisión del delito de violencia psicológica, previsto en el artículo 20 de la Ley Sobre la Violencia Contra la Mujer y la Familia, en perjuicio de Lisbet Margarita Arias, en donde se señala que por cuanto no hubo ningún acuerdo entre las partes prosígase su curso legal en la presente causa. (folio 32) En fecha 15 de enero de 2.003, el Juzgado de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control N° 5 del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, ratificó la medida preventiva dictada por el órgano instructor en fecha 23 de julio de dos mil dos. ( folios 34, 35 y 36) En fecha 02 de febrero de 2.003, el imputado Jairo Adarmes, asistido por el abogado José Marcelino Sánchez Vargas, interpuso recurso de apelación, contra la mencionada decisión. (folios 63 al 67). En fecha 14 de febrero de 2.003, la ciudadana Lisbeth Margarita Arias Villamizar, asistida por el abogado Emilio Antonio Abunassar Bestene, dio contestación al recurso de apelación interpuesto por el imputado Jairo Adarmes (folios 63 al 67). FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO De seguidas pasa esta Corte a analizar, tanto los fundamentos de la decisión impugnada, como de la apelación interpuesta y al respecto observa: PRIMERO: La decisión recurrida expresa lo siguiente: “En fecha veintiséis de junio del año 2002 la ciudadana Lisbeth Margarita Arias Villamizar, venezolana, titular de la cédula de identidad Nº V- 5.283.604, casada, domiciliada en la calle principal, Barrio Bolívar, conjunto residencial Don Simón Bolívar, casa número 10, interpuso denuncia contra su cónyuge Jairo Armando Adarmes en la cual manifestó que a lo largo de 12 años de vida marital ha sido muy difícil la relación con el mismo, presentando en innumerables oportunidades conductas de celos, agresividad e irrespeto; señaló igualmente que en varias ocasiones le ha planteado la idea de separarse trayendo como consecuencia peligrosos altibajos en la personalidad de su cónyuge que lo han llevado a desprestigiarla y humillarla delante de los vecinos, a maltratar a sus vecinos acreditándoles responsabilidad en los problemas que aquejan la relación de pareja, y en fin a hacer de sus vidas un perfecto y verdadero caos. Manifestó igualmente la gran decepción que le causó enterarse que no tenía ningún tipo de participación en los bienes que adquirieron a lo largo de la vida conyugal, que la obliga a firmar mensualmente recibos de pago, y que no aporta dinero para el sustento y manutención de los niños. Finalmente expone que su vida y la de los niños corren peligro, por las constantes amenazas de muerte de que son objeto, lo cual les ha causado una grave consecuencia psicológica. Mediante auto de fecha 15 de julio de 2002, la Representación Fiscal Décima del Ministerio Público, ordenó el inicio de la investigación penal, correspondiéndole al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, practicar todas las diligencias necesarias tendientes al total esclarecimiento de los hechos a los fines de hacer constar la comisión del delito que se investiga. En fecha 23 de Julio de 2002, mediante acta de investigación penal, el órgano principal de la investigación criminal, entre otros, notificó al imputado de la medida preventiva tomada por tal despacho, de conformidad con lo establecido en el artículo 39 numeral primero de la Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia, esto es, sobre la orden de salida de la parte agresora de la residencia común independientemente de la titularidad sobre la misma, a los fines de garantizar la integridad física de la víctima y del grupo familiar. Mediante escrito de fecha 05 de Agosto de 2002, el ciudadano JAIRO ARMANDO ADARMES, en su condición de imputado, solicitó al Tribunal se revocara la medida preventiva notificada consistente en la orden de salida del hogar, e invocó la inexistencia de la causa para que se le haya obligado salir de su hogar, así mismo, que la medida referida no fue impuesta mediante resolución motivada, sino por vía telefónica, razón por la cual, consideró infringido el derecho al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en fin se revoque la medida por ser improcedente e inmotivada. En fecha 03 de Septiembre de 2002, se celebró audiencia de conciliación, con la presencia de las partes y al efecto el ciudadano JAIRO ARMANDO ADARMES manifestó su voluntad de recuperar la convivencia en su hogar bajo los parámetros que le imponga el Tribunal, por contraste, la ciudadana LISBETH MARGARITA ARIAS VILLAMIZAR, se rehusó a convivir con el imputado y expuso se llegara a un acuerdo de divorcio, entre otros particulares, y por cuanto no hubo entendimiento común, no se logró conciliar a las partes y por consiguiente se acordó proseguir la causa. El Tribunal para resolver, observa que el objeto de la Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia, es prevenir, controlar, sancionar y erradicar por los medios allí establecidos, la violencia física o psicológica en contra de la mujer, la familia y cada uno de sus miembros, con base al respeto, la dignidad e integridad física y psicológica de la persona, mediante el reconocimiento igualitario de los derechos entre el hombre y la mujer, que al efecto son tutelados por la ley especial. De allí que, frente a la existencia de alguna situación capaz de poner en riesgo y peligro la sana convivencia familiar, lo cual exige actualidad en los hechos a tutelar, surgen los mecanismos de protección en sede cautelar y con evidente carácter anticipado, tendente a prevenir la violencia familiar o erradicar la existente. De modo que, los hechos que pretende tutelar las medidas cautelares deben existir, ser actuales y así tender a la cesación de los mismos, mediante la idoneidad y efectividad de las medidas precautelativas a dictarse. En el caso de autos, ante la presunta comisión de alguno (s) de los delitos previstos y sancionados en la Ley Sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia, y a los fines de preservar la paz, convivencia e integridad física y psicológica de la familia, se dictó la medida preventiva consistente en la orden de salida de la residencia común con estricto apego a lo establecido en el artículo 39 numeral (sic) de la ley especial que regula la materia, cual le corresponde al órgano receptor de la denuncia y en atención a las circunstancias existentes, está plenamente facultado para dictar las medidas cautelares establecidas en la referida norma legal, tanto las allí expresamente establecidas como cualquier otra innominada que tienda a proteger la víctima o en suma al núcleo familiar. De modo que, en atención a las circunstancias denunciadas, el órgano receptor podrá dictar válidamente cualesquiera de las medidas preventivas referidas, entre la que figura, la orden de salida de la parte agresora de la residencia en común. Ahora bien, por cuanto la víctima en la presente causa, manifestó su expreso rechazo a que el imputado cohabite en el mismo hogar, ante las presuntas amenazas y violencias que dice haber sido objeto por parte de su cónyuge, es por lo que, a los fines de garantizar la paz y sana convivencia familiar de la víctima, el imputado y sus menores hijos, así como velar por la integridad física y psicológica del grupo familiar, se RATIFICA la medida preventiva dictada por el órgano receptor de la denuncia, de conformidad con lo establecido en el artículo 40 de la Ley Sobre la Violencia contra la Familia y la Mujer (sic), y así se decide. En consecuencia, este Tribunal Quinto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Resuelve: UNICO: Se RATIFICA la medida preventiva dictada por el órgano instructor en fecha 23 de Julio de 2002, consistente en la salida del imputado JAIRO ARMANDO ADARMES, titular de la cédula de identidad V-5.283.604, de la residencia en común, independientemente de la titularidad sobre la misma, de conformidad con lo establecido en el artículo 39 numeral primero de la Ley Sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia, en concordancia con el artículo 40 ejusdem…” SEGUNDO: El imputado en la presente causa Jairo Armando Adarmes, interpone recurso de apelación alegando que para dictar las medidas indicadas en el artículo 39 de la Ley sobre la Violencia Contra la Mujer y la Familia, supone la racionalidad y la prudencia del Juez, no la arbitrariedad como ha ocurrido en su caso; que lo único que aparece claro en el expediente es la determinación o el propósito por parte de su cónyuge de que abandone el hogar común; que el dispositivo del fallo apelado otorga valor vinculante a una mera opinión interpretativa de la realidad, ya que dicho dispositivo, está basado en una departamentalización (sic) teórica que no logra la relación necesaria con los hechos bajo estudio; que como el juez no puede decidir sino con apego estricto a la ley y a los valores que la sustentan, requirió ante todo, otorgar credibilidad a los hechos interesadamente narrados por la presunta víctima; que al establecer los hechos en la forma como han quedado explanados en el expediente, de los cuales forzosamente se ve desvinculado, ya que todo quedó reducido a una inculpación por infundadas afirmaciones, en la cual el análisis jurídico de los hechos, en forma festinada, ha sido sustituido por calificativos basados en dudas y suposiciones que solo indican vaguedad, imprecisión, absoluta carencia de serios fundamentos y el razonamiento sobre la base de convicciones sacadas fuera de la realidad. TERCERO: La denunciante en la presente causa, Lisbeth Margarita Arias, en fecha 14 de febrero de 2.003, dio contestación al recurso de apelación interpuesto por el imputado Jairo Adarmes, en contra de la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control N° Cinco del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, que ratificó la medida preventiva dictada por el órgano instructor, en fecha 23 de julio de dos mil dos, alegando que se adhiere a la decisión dictada por el mencionado Tribunal, y solicita se declare sin lugar la apelación interpuesta por el imputado Jairo Adarmes, en razón de que es una facultad del Juez, establecida en las disposiciones legales sustantivas anteriormente citadas; que sobre la convivencia durante el lapso de doce años de matrimonio, no es como lo plantea el imputado, que intentó separarse en varias oportunidades pero que siempre guardaba la esperanza de que el ciudadano cambiara su comportamiento, pero él reincidía a los dos o tres meses; que constituyó un negocio en la ciudad de Rubio, y que recibía todo tipo de maltratos e improperios , que cuando la encontraba descansando la insultaba, y que la humillaba ante la empleada y demás personas presentes; que el referido ciudadano la obligo a mantener en varias oportunidades relaciones sexuales a la fuerza, delito tipificado en el artículo 18 de la Ley sobre violencia Contra la Mujer y la Familia; que el referido ciudadano adquirió bienes a nombre de terceras personas, y que mantiene un asedio verbal contra su propia hija. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Analizadas como han sido, tanto la decisión recurrida, como el recurso de apelación interpuesto y la contestación al mismo, esta Corte de apelaciones, para decidir, observa: El artículo 34 de la Ley Sobre Violencia Contra la Mujer y la Familia, establece la figura de la gestión conciliatoria, en los términos siguientes: “Gestión conciliatoria. Según la naturaleza de los hechos el receptor de la denuncia procurará, la conciliación de las partes, para lo cual convocará a una audiencia de conciliación dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes a la recepción de la denuncia. En caso de no haber conciliación, no realizarse la audiencia, o en caso de reincidencia, si el receptor de la denuncia no es el Tribunal que conocerá de la causa, el órgano receptor le enviará las actuaciones dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes.” Como se pude evidenciar de la lectura e interpretación del artículo en comento el órgano receptor de la denuncia procurará la conciliación entre las partes, ello con el fin de garantizar y fomentar la comprensión mutua y el respeto recíproco de la familia; por una parte. Pero, por otra parte, dicha norma también tiene la finalidad de evitar que este tipo de hechos punibles, sea elevado a un órgano jurisdiccional, agotando primeramente la vía de la conciliación ante el órgano receptor de la denuncia. Sin embargo, se observa que la referida norma consagra varios supuestos bajo los cuales las actuaciones originadas por este tipo de delitos, deben ser remitidas al Juez que ha de conocer la causa. En efecto, en caso de no lograrse la conciliación, o de no realizarse la audiencia, o en el supuesto de reincidencia, se deben remitir las actuaciones al Juez que ha de conocer la causa. Ahora bien, en el caso de autos, esta Corte de Apelaciones observa que el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, informa haber efectuado “Audiencia de Conciliación” entre la víctima y el imputado, en fecha 22-07-2002, “no llegando los mismos a ningún acuerdo” tal y como se evidencia del acta policial que cursa al folio 18 sin embargo, no consta que dicha audiencia se haya realizado, dado que no hay acta suscrita por las partes, sino una simple acta policial firmada por la detective Deysa Valderrama. Así mismo, se observa que el Juez de Primera Instancia en lo Penal en función de Control Número Cinco, de este Circuito Judicial, sin solicitarlo ninguna de las partes, al recibir las actuaciones que conforman el presente asunto, procedió a convocar a la denunciante e imputado, para celebrar una audiencia de conciliación, como en efecto se hizo, sin la presencia del Representante del Ministerio Público aunque había sido notificada, pues de acuerdo a la naturaleza del delito investigado, el cual es violencia psicológica previsto y sancionado en el artículo 20 de la Ley especial, el mismo es de acción pública, correspondiéndole al Representante de la vindicta pública el ejercicio de la acción penal, siendo en consecuencia, también parte en el presente proceso. Al no haber conciliación entre las partes, el Juez de Control, al recibir las actuaciones provenientes del Ministerio Público, ha debido en primer lugar, decretar el procedimiento abreviado, y remitir las actuaciones al Tribunal Unipersonal de Juicio, para que continuara conociendo del mismo; tal y como, lo dispone el artículo 36 de la Ley Sobre la Violencia Contra la Mujer y la Familia. En segundo lugar, ha debido resolver sobre la solicitud de revocar o no la medida cautelar ordenada por el órgano policial comisionado que no es competente para dictarla, analizando si la misma, había sido decretada con apego a los requisitos señalados especialmente en los numerales 1 y 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para que se hiciera procedente su imposición. Sobre este particular, considera esta Sala Unica de la Corte de Apelaciones, que en el presente asunto, el juez a quo, al dictar su decisión de ratificar la medida cautelar decretada en fecha 23 de julio de 2.002, no estableció en su decisión en forma clara y expresa si se encontraban llenos o no, los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que hiciera procedente decretar cualquiera de las medidas cautelares establecidas en el artículo 39 de la Ley especial, pues toda decisión emanada de un Tribunal debe ser emitida mediante sentencia o auto fundado, tal y como dispone el artículo 173 del Código mencionado. En efecto la decisión recurrida expresa: “… En el caso de autos, ante la presunta comisión de alguno (s) de los delitos previstos y sancionados en la Ley Sobre Violencia Contra la Mujer y la Familia, y a los fines de preservar la paz y convivencia e integridad física y psicológica de la familia, se dictó la medida preventiva consistente en la orden de salida de la residencia común con estricto apego (sic)a lo establecido en el artículo 39 numeral (sic) de la ley especial que regula la materia, cual le corresponde al órgano receptor de la denuncia y en atención a las circunstancias existentes, está plenamente facultado para dictar las medidas cautelares establecidas en la referida norma legal, tanto las allí expresamente establecidas como cualquier otra innominada que tienda a proteger a la víctima o en suma al núcleo familiar. De modo que, en atención a las circunstancias denunciadas, el órgano receptor podrá dictar válidamente cualesquiera de la medidas preventivas referidas, entre la que figura la orden de salida de la parte agresora de la residencia en común. Ahora bien, por cuanto la víctima en la presente causa, manifestó su expreso rechazo a que el imputado cohabite en el mismo hogar, ante las presuntas amenazas y violencias que dice haber sido objeto por parte de su cónyuge, es por lo que a los fines de garantizar la paz y sana convivencia familiar de la víctima, el imputado y sus menores hijos, así como velar por la integridad física y psicológica del grupo familiar, se RATIFICA la medida preventiva dictada por el órgano receptor de la denuncia, de conformidad con lo establecido en el artículo 40 de la Ley Sobre la Violencia contra la familía y la Mujer, y así se decide…”(negrilla nuestra) Analizada la parte dispositiva de la decisión recurrida antes transcrita, observa esta Sala que la misma, se fundamentó en que no hubo conciliación de las partes, y que la víctima había manifestado su expreso rechazo de que el imputado cohabite en el mismo hogar; sin embargo, se observa que la referida decisión, adolece del análisis de los requisitos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; esto es: • que se encuentre comprobada la existencia de un hecho punible, que merezca pena privativa de libertad y que no se encuentre evidentemente prescrito. • Fundados elementos de convicción que permitan determinar que el imputado es autor del hecho punible imputado. En efecto, la decisión recurrida no analiza tales presupuestos, pues, aún cuando se ratifica la medida cautelar decretada por el órgano receptor, en la misma, no se establece en forma clara y expresa el hecho punible imputado; sino que se señala en forma genérica, que se trata de uno de los delitos previstos y sancionados en la Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia. Igualmente, tampoco se establecen los elementos de convicción, que conllevan a determinar que el imputado de autos, tiene participación en la comisión del delito, pues el Juez a quo, basa su ratificación en el hecho de que la víctima ha manifestado no querer cohabitar con el imputado, no siendo ello un elemento de convicción, para determinar la imposición de medidas cautelares. Con respecto a los presupuestos necesarios que debe contener una medida cautelar, el doctrinario Eric Lorenzo Pérez Sarmiento, en su obra “Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, señala: “…De tal manera, para que puedan imponerse medidas cautelares al imputado es necesario que concurran los dos presupuestos o requisitos esenciales, que la doctrina ha dado en llamar “sus columnas de atlas” del proceso penal, como son: 1. la existencia comprobada de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y que no se encuentre evidentemente prescrito, o lo que es lo mismo, que el cuerpo del delito se encuentre comprobado. 2. Fundados elementos de convicción (principios de prueba), que permitan suponer que el imputado ha participado de alguna manera en dicho delito. Estas dos condiciones tienen que darse conjuntamente, pues una no funciona sin la otra….estas dos condiciones juntas, constituyen el fundamento del derecho del estado a perseguir y a solicitar medidas cautelares contra el imputado (fumus boni iuris)”. (pág 278) Concluye esta Corte de Apelaciones, que en el presente asunto se incurrió en una violación al debido proceso, por parte del a quo, al haber celebrado sin ser órgano receptor de la denuncia, una audiencia de conciliación, que supuestamente ya había sido celebrada por el órgano policial comisionado, subvirtiendo así, el orden procedimental, cuando lo procedente era decretar el procedimiento abreviado y remitir las actuaciones al Tribunal de Juicio respectivo. Igualmente se ha vulnerado en el presente asunto, el derecho a la defensa, previsto y sancionado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues la decisión recurrida, no estableció al ratificar la medida cautelar impuesta al imputado, por el órgano policial, el delito o hecho punible que debió quedar debidamente comprobado con la investigación efectuada por el órgano receptor de la denuncia; y mucho menos, estableció los fundamentos de convicción para determinar la participación del imputado en la comisión del mismo; siendo en consecuencia infundada la misma, y susceptible de ser anulada, de conformidad con el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal. Considera esta Corte, que al haber una violación al debido proceso y al derecho a la defensa tal y como quedo establecido, los cuales son derechos y garantías fundamentales establecidos en nuestra carta magna, se hace procedente en el presente caso, declarar la NULIDAD ABSOLUTA, de la decisión dictada en fecha 15-01-2003, por el abogado Gerson Alexánder Niño, Juez de Primera Instancia en función de Control N° 5, de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual ratificó la medida preventiva dictada por el órgano instructor en fecha 23 de julio de 2002, consistente en la salida del imputado JAIRO ARMANDO ADARMES, de la residencia en común, independientemente de la titularidad sobre la misma, todo de conformidad con el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal. Así mismo, se ordena reponer la causa, al estado de que otro Juez de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, se pronuncie por auto fundado, analizando: a) Si se encuentran llenos los requisitos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que hagan procedente la imposición de una medida de coerción personal; b) Sobre la medida cautelar decretada por el órgano policial comisionado por el órgano receptor de la denuncia, en contra de Jairo Adarmes, en fecha veintitrés de julio de dos mil dos; así como, c) El trámite o procedimiento a seguir en el presente asunto, conforme a lo dispuesto en la ley especial que rige la materia. Así se decide, conforme a lo dispuesto en el artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal. DECISION Por los razonamientos de hecho y de derecho precedentemente expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR EL RECURSO DE APELACION, interpuesto por el ciudadano Jairo Adarmes, asistido del abogado Marcelino Sánchez, en contra de la decisión dictada en fecha 15 de enero de 2003, por el Juez de Primera Instancia en función de Control N° 5 de este Circuito judicial Penal. SEGUNDO: SE ANULA la decisión señalada en el numeral anterior, de conformidad con el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se ordena reponer la causa, al estado de que un juez distinto del que dictó la decisión del Tribunal de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, se pronuncie por auto fundado, analizando, a) si se encuentran llenos los requisitos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que hagan procedente la imposición de una medida de coerción personal; b) sobre la medida cautelar decretada por el órgano policial comisionado por el órgano receptor de la denuncia, en contra de Jairo Adarmes, en fecha veintitrés de julio de dos mil dos; así como, c) el trámite o procedimiento a seguir en el presente asunto, conforme a lo dispuesto en la ley sobre la violencia contra la mujer y la familia. Todo lo cual se resuelve conforme a lo previsto en el artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal. Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal. Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de audiencias de la Corte de apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los días del mes de de 2005. Años 195° de la Independencia y 146° de la Federación. Los Jueces de la Corte, Jafeth Vicente Pons Briñez Presidente José Joaquín Bermúdez Cuberos Jairo Orozco Correa Ponente Juez William Guerrero Santander Secretario En la misma fecha se cumplió lo ordenado. William Guerrero Santander Secretario Exp.N° 1-Aa-1238-2003/Neyda.- VOTO CONCURRENTE: Quien suscribe, Dr. Jafeth V. Pons Briñez, Juez Titular y Presidente de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, quien en el uso de las atribuciones legales y con el debido respeto, manifestando estar de acuerdo con el fondo del fallo publicado que declara con lugar la apelacion interpuesta por el ciudadano Jairo Armando Adarmes y anula la decisión recurrida, debo sí dejar anotado, para salvaguardar mi responsabilidad como miembro de este tribunal colegiado, como Juez de la República y miembro de esta comunidad, que en fecha 21 de febrero del año 2003 conforme consta al folio 069 de las presentes actuaciones, la presente causa fue recibida en esta Corte, designándose ponente en esa misma fecha para el estudio de la admisión, y elaboración de la sentencia, habiéndosele entregado el expediente (físico)también, al Juez Titular JOSE JOAQUIN BERMÚDEZ CUBEROS, es decir, hace exactamente dos años, cuatro meses y trece días, lo que se traduce en un retardo procesal de casi dos años y medio situación “anormal”, en la que no poseo ninguna responsabilidad, ni es atribuible a mi persona tan desproporcionado retardo procesal. Tal situación nos debe hacer reflexionar acerca del tiempo en que el recurrente fue forzado a abandonar su residencia común por una decisión que ahora se viene a anular, es decir, recurrió a la justicia, y ésta, demoró casi dos años y medio en contestarle, por ende, necesariamente, por razones de principios éticos y profesionales, tengo que observar y dejar anotado en este voto concurrente, que las partes vieron quebrantado de esta forma su derecho a una tutela judicial efectiva y se le violentó otra cantidad de derechos constitucionales no mencionados acá, sencillamente por no haberse decidido a tiempo, dentro de los lapsos legales establecidos por el legislador para dar respuesta efectiva al recurso, máxime cuando estamos en presencia de un procedimiento previsto en la Ley Contra la Violencia a la mujer y a la Familia, ocasionándole ese retardo procesal un perjuicio irreparable e incuantificable tanto a las partes como al sistema de justicia mismo. Ahora bien, ¿por qué hablo de salvaguardar mi responsabilidad? Porque es claro nuestro ordenamiento jurídico en atribuir responsabilidad a los Jueces por el retardo en sus decisiones, de allí que el ordinal 8º del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dispone con suma claridad “Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados. Queda a salvo el derecho del o de la particular de exigir la responsabilidad personal del magistrado o de la magistrado, del juez o de la jueza y el derecho del Estado de actuar contra éstos o éstas.” Civilmente, el Código de Procedimiento Civil establece en su artículo 830, “Habrá lugar a la queja: …4º: Por denegación de justicia, si omiten providencias en el tiempo legal sobre alguna solicitud hecha o niegan ilegalmente algún recurso concedido por la ley. 5º: Por cualquier otra falta, exceso u omisión indebidas contra disposición legal expresa de procedimiento…” Administrativamente, los Jueces, somos sujetos de suspensión del cargo, conforme lo dispone el artículo 38, ordinal 11 de la Ley Orgánica del Consejo de la Judicatura cuando: “11. Abstenerse de decidir so pretexto de silencio, contradicción o deficiencia de la ley, de oscuridad en sus términos o retardar ilegalmente una medida, providencia, decreto, decisión o sentencia, aunque no se hubiere interpuesto, por estos motivos, la queja para hacer efectiva la responsabilidad civil ni la acción penal correspondiente a la denegación de justicia.” Por lo anteriormente expuesto y analizado, dejo así plasmado el presente voto concurrente, en la misma fecha del auto publicado en esta fecha 14 de julio de 2005 y como parte integrante del fallo queda publicado el presente voto concurrente. DR. JAFETH VICENTE PONS BRIÑEZ JUEZ PRESIDENTE- DISIDENTE JAIRO OROZCO CORREA. JOSÉ JOAQUÍN BERMÚDEZ C. JUEZ JUEZ PONENTE WILLIAM GUERRERO SECRETARIO JVPB/mc.- Expediente No. 1Aa-1238-2003