REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL JUZGADO PRIMERO SUPERIOR PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TACHIRA San Cristóbal, 20 de Julio de 2005 195º y 146º Expediente Nº SP01-R-2005-000192 PARTE ACTORA: MARTIN OLIVEROS GARCIA, venezolano, mayor de edad, identificado con la Cédula de Identidad Nº 3.009.255, de este domicilio. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: JOSE ELIAS DURAN SANCHEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 38.712. PARTE DEMANDADA: SOCIEDAD MERCANTIL EXPRESOS FLAMINGO C.A, inscrita en la oficina del Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el numero 42, Tomo 43-A, domiciliada en la Ciudad de Caracas, con capacidad legal de instalar y mantener establecimientos, oficinas, sucursales y agencias en el territorio del país, representada en San Cristobal por el ciudadano Dany José Escalante APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: JAISI M. GUERRERO COLMENARES y ROSA MARIA GODOY MENDOZA, abogadas en ejercicio, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros.74.734 y 71.768 respectivamente. MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES. Recibido el presente Recurso de apelación por esta superioridad, mediante auto de fecha 14 de junio de 2005, procedente del Juzgado Primero de Transición de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, según expediente constante de doscientos cincuenta y seis (256) folios útiles, fijándose las once (11:00) de la mañana del día trece de julio de 2005 para la celebración de la Audiencia Oral. Conoce esta alzada del Recurso de Apelación, interpuesta en fecha 27 de mayo de 2005, por la parte demandante ciudadano Martín Ontiveros identificado con la cedula de identidad Nº 3.009.255, asistido por la Abogada en ejercicio Adriana García, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro 111.869, contra la decisión proferida por el Juzgado Primero de Transición de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, de fecha 20 de mayo de 2005, mediante la cual declara Parcialmente Con Lugar la demanda intentada por el ciudadano Martín Ontiveros, condenando a pagar a la demandada la cantidad de Bs. 1.974.921,08 y ordenándose la indexación de tal monto. Celebrada la Audiencia Oral, Pública y Contradictoria y habiendo pronunciado la Juez su decisión de manera inmediata, pasa a reproducir la sentencia de forma escrita, en la oportunidad establecida en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo: I DE LA APELACIÓN Señala el apoderado judicial de la parte apelante, que no están conformes con la base utilizada por el sentenciador del a quo, para el cálculo de los derechos laborales correspondientes al trabajador por la que fue condenada la demandada, al fijarse dicha base sobre un sueldo mínimo no devengado por su representado para el momento del despido, pues se le canceló como último sueldo la cantidad de Bs. 600.000,00, el cual se corresponde con el que normalmente reciben los trabajadores conductores de autobuses y en tal sentido debe tenerse en cuenta que en múltiples sentencias dictadas por los Tribunales Laborales, se ha establecido reiteradamente que debe tomarse como base para el calculo de sus derechos, no el sueldo mínimo como dichas empresas pretenden, si no el monto que en verdad devengaba el trabajador, el cual siempre ha sido disfrazado. II MOTIVACIONES PARA DECIDIR Por la forma en que se desarrolló la audiencia de apelación, puede observarse que el punto de controversia se circunscribe al salario utilizado como base de cálculo para el pago de los derechos laborales, estando el actor inconforme con la suma de dinero que el tribunal de la causa ordenó a pagar a la accionada en su favor, por tanto quien juzga pasa a resolver el punto controvertido con el animo de impartir una decisión justa apegada a los principios que rigen al nuevo proceso laboral venezolano, haciendo necesario establecer en primer término a quien corresponde la carga de probar el salario devengado por el trabajador, el cual será utilizado posteriormente como la base de calculo de los conceptos laborales adeudados al actor. Ahora bien, de conformidad con lo previsto en el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimientos del Trabajo y 135 de la novísima Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en que el accionado de contestación a la demanda. En tal sentido, se ratifica una vez más el criterio sentado por la Sala de Casación Social de nuestro Máximo Tribunal, en referencia a que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor, se admiten y cuales se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos, igualmente el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, por tanto habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de la carga probatoria, cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal, aún cuando el accionado no la califique como relación laboral y cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, como son el tiempo de servicio, salario y motivo de terminación de la relación laboral. Por lo tanto, es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas que sirven para desvirtuar las pretensiones del actor, por cuanto fueron negados todos y cada uno de los alegatos explanados por la parte actora en su libelo, admitiéndose la prestación de un servicio personal aún cuando no fue calificado como relación laboral. En el presente caso se observa que la empresa demandada Expresos Flamingo C.A, acepta la existencia de la relación laboral entre ella y el actor, no aceptando sin embargo el salario señalado por el demandante en su libelo de demanda, ya que a su decirse se encontraba claramente establecido en la cláusula Trigésimo Sexta de la Normativa Laboral celebrada entre el Sindicato Único de Trabajadores del Transporte Automotor y sus Similares del Estado Táchira y una serie de empresas dedicadas al transporte colectivo interurbano, cláusula esta vigente para el momento de terminación de la relación laboral (F. 148) que para efectos de liquidación se tomara como base el salario integral urbano; queda claro en base a lo antes expuesto que en el presente caso la carga de probar el salario que realmente devengaba el trabajador y de desvirtuar el alegado en el libelo de demanda correspondía a la parte accionada. Ahora bien, estando claramente delimitado el punto de controversia, esta superioridad considera innecesario analizar todo el material probatorio, pasando por tanto a valorar solo las pruebas relacionadas con el salario cancelado al trabajador. PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA: - Presenta junto con su libelo de demanda, copia simple de constancia de trabajo en la cual se señala que el salario devengado por el en fecha 17 de noviembre de 2000, era de Bs. 550.000,00, constancia ésta desconocida por la contraparte, por lo que su promovente solicita en fecha 13 de agosto de 2003, prueba de cotejo con el objeto de que se determine la autenticidad del contenido y la firma de tal instrumento, prueba esta que se realizó sobre la constancia original el día 01 de octubre de 2003, concluyendo los expertos que tal documento privado, es una reproducción escaneada por el sistema de impresora de inyección de tinta y por lo tanto es falsa, sin embargo por la forma en que se realizo el peritaje y dadas las declaraciones de la parte demandante en la audiencia de apelación, en la en referencia a los expertos, esta alzada se abstiene de valorar dicha prueba al no inspirarle confianza, esto en virtud del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual señala : “Los Jueces del Trabajo apreciarán las pruebas según las reglas de la sana crítica; en caso de duda, preferirán la valoración más favorable al trabajador”. Pero además de lo anterior, la prueba en mención no es fundamental para las resultas del juicio ya que como se dijo previamente la carga de probar lo referente al salario corresponde a la empresa demanda, no teniendo por tanto el demandante la obligación de probar tal circunstancia. PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA: - En la oportunidad probatoria promueven: 1) Planillas de liquidación de prestaciones sociales correspondiente al ciudadano Martín Ontiveros emanada de Expresos Flamingo C.A en original (Fs. 110, 111, 112, 115, 119) de las que se observa en casilla denominada salario base, diversos salarios los cuales fueron utilizados para los cálculos de los adelantos de prestaciones sociales, esta alzada observa que los montos indicados en las diversas planillas como salario se corresponden a los salarios mínimos vigentes para las épocas de los pagos de los adelantos de las prestaciones sociales, por lo que se evidencia que la demandada calculaba los referidos conceptos en apego a la cláusula Trigésimo Sexta de la Normativa Laboral celebrada entre el Sindicato Único de Trabajadores del Transporte Automotor y sus Similares del Estado Táchira y una serie de empresas dedicadas al transporte colectivo interurbano, por lo que en razón de lo antes expuesto, esta superioridad no le concede valor probatorio a las referidas planillas. 2) Copia simple de Normativa de Trabajo celebrada entre el Sindicato Único de Trabajadores del Transporte Automotor y sus Similares del Estado Táchira y empresas dedicadas al transporte colectivo interurbano, documento al cual no se le concede valor probatorio ya que el mismo no constituye un medio de prueba. Ahora bien, analizadas las pruebas relacionadas con el punto objeto de controversia, se observa que la parte demandada no logró desvirtuar de forma fehaciente el salario indicado por el actor en su libelo de demanda, por lo que debe considerarse como cierto los salarios indicados por el actor, los cuales concuerdan plenamente con los salarios recibidos por los trabajadores de ese ramo, ya que constituye un hecho notorio que los anteriores perciban un sueldo superior al salario mínimo, debido al tipo de actividad que realizan, al esfuerzo y pericia que amerita su labor y a las circunstancias espacialísimas en que se desenvuelve tal actividad, aunado a que se trata de trabajadores que cubren rutas entre los distintos estados de Venezuela y que por tanto deben pernotar en esas ciudades, representado gastos de hospedaje, alimentación etc., por lo que en razón de las consideraciones anteriormente esbozadas se hace forzoso para esta juzgadora establecer como salario, el alegado en el escrito libelar y por consiguiente, como cierta la base para el calculo de las prestaciones sociales correspondientes al actor deberá ser la cantidad de Bs. 550.000,00, para el periodo comprendido entre el 19/06/1997 y el 17/11/2000 y la cantidad de Bs. 600.000,00 para el periodo comprendido entre el 17/11/2000 y el 23/10/2002 fecha de terminación de la relación laboral, así se decide. Dicho lo anterior procede esta Alzada a determinar los montos correspondientes al trabajador según lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, tomando como base para dicho cálculo el tiempo de duración de la relación laboral y los salarios ante mencionados. Salario Integral (periodo comprendido entre el 19/06/1997 al 17/11/2000). Bs. 550.000,oo. Salario mensual, esto es Bs. 18.333,33 diarios. Bs. 22.916,66. utilidad proporcional. Bs. 10.694,44. Bono Vacacional proporcional. Total: Bs. 583.611,10 mensuales / 30 días = 19.453,70 diarios. Salario Integral (periodo comprendido entre el 17/11/2000 al 23/10/2002). Bs. 600.000,oo. Salario mensual, esto es Bs. 20.000,oo diarios. Bs. 25.000,oo. utilidad proporcional. Bs. 11.666,66. Bono Vacacional proporcional. Total: Bs. 636.666,66 mensuales / 30 días = Bs. 21.222,22 diarios. Antigüedad: Del 19/06/1997 al 19/06/2000. 3 años. 45 días primer año, 62 días segundo año, 64 días tercer año = 171 días. 171 días x Bs. 19.453,70 = Bs. 3.326.582,70. Del 16/06/2000 al 17/11/2000. 25 días x Bs. 19.453,70 = Bs. 486.342,50. Del 17/11/2000 al 19/06/2001. 41 días x Bs. 21.222,22 = Bs. 870.111,02. Sub total: Bs. 1.356.453,52. Del 19/06/2001 al 19/06/2002. 68 días x Bs. 21.222,22 = Bs. 1.443.110,96. Del 19/06/2002 al 19/10/2002 20 días x Bs. 21.222,22 = Bs. 424.444,40. Sub Total Prestación de Antigüedad: Bs. 6.550.591,58. Vacaciones vencidas: 105 días x Bs. 20.000,oo = Bs. 2.100.000,oo. Vacaciones fraccionadas: 5 días x Bs. 20.000,oo = Bs. 100.000,oo. Bono vacacional vencido: 57 días x Bs. 20.000,oo = Bs. 1.140.000,oo. Bono vacacional fraccionado: 2.33 x Bs. 20.000,oo = Bs. 46.666,66. Utilidad vencida: 90 días x Bs. 20.000,oo = Bs. 1.800.000,oo. Utilidad fraccionada: 5 días x Bs. 20.000,oo = Bs. 100.000,oo. Indemnización por despido: Indemnización de antigüedad: 150 días x Bs. 21.222,22 = Bs. 3.183.333,oo. Indemnización sustitutiva del preaviso: 60 días x Bs. 21.222,22 = Bs. 1.273.333,20. - El pago de Horas Extras Diurnos, Horas Extras Nocturnas, Día de Descanso semanal, no son procedentes, ya que según el criterio pacifico y reiterado del Sala de casación Social de nuestro Màximo Tribunal, establecido en sentencia del 28 de mayo de 2002 “para la condena de horas extras, días de descanso y días feriados, debe fundamentarse el sentenciador en los elementos probatorios cursantes en autos”, evidenciándose del estudio de la presente causa que el demandante no logró probar por ningún medio la procedencia del pago de los mencionados conceptos.. Total Prestaciones Sociales: Bs. 16.293.924,44. Deducciones: Bs. 2.400.000,oo. (Adelantos de prestaciones sociales reconocidos por la parte actora y probados en autos). Lo que da un Total General de TRECE MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y SIETE BOLIVARES CON SETENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 13.847.257,78), cantidad que deberá pagar la demandada al trabajador Martín Ontiveros y así se decide. III DISPOSITIVO Por las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, este Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto en fecha 27 de mayo de 2005, por la parte demandante ciudadano Martín Ontiveros García, asistido por la Abogada Adriana García Ortega, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº. 111.869, contra la sentencia proferida por el Juzgado Primero de Transición de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en fecha 20 de mayo de 2005. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la Demanda propuesta por el ciudadano Martín Ontiveros García, venezolano, mayor de edad, identificado con la Cédula Nº. 3.009.255, contra la empresa EXPRESOS FLAMINGO C.A, inscrita ante la Oficina del Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda bajo el Nº 42, Tomo 43 –A, en la persona de su Vice-Presidente ciudadano Dany José Escalante Díaz. En consecuencia se condena a la demandada a pagar a la parte demandante ya identificada la cantidad de TRECE MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y SIETE BOLIVARES CON SETENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs.13.847.257,78), por los conceptos de prestaciones sociales descritos en la parte motiva del presente fallo. TERCERO: Se ordena la indexación de la cantidad descrita en el párrafo segundo, la cual deberá ser calculada mediante experticia complementaria del fallo con un solo perito designado por el tribunal, desde la fecha de la admisión de la demanda hasta la ejecución, es decir hasta la efectiva cancelación. CUARTO: Se Revoca el fallo Apelado. QUINTO: No hay Condenatoria en Costas dada la naturaleza del fallo. Expídase copia certificada de la presente sentencia para ser agregada al libro respectivo. Publíquese, regístrese y bájese oportunamente el expediente al Tribunal de la causa. Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala del Despacho del Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en San Cristóbal, a los veinte (20) días del mes de julio de dos mil cinco (2005). Años 195º de la Independencia y 146º de la Federación. ADA MIREYA VARELA MARQUEZ LA JUEZ NIDIA MORENO LA SECRETARIA NOTA: En el día de hoy, veinte de julio de dos mil cinco, siendo las 03:00 a.m, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión. NIDIA MORENO LA SECRETARIA Exp. No. SP01-R-2005-000192. AMVM/jlca.