REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE: CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA CORTE DE APELACIONES JUEZ PONENTE: ELIZABETH RUBIANO HERNÁNDEZ I. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES RECURRENTE: Abg. MARIELA PASCUAS GÓMEZ, con el carácter de co-apoderada judicial de la Sociedad Mercantil Expresos Mérida C.A. II. DE LA RECEPCIÓN Y ADMISIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Abg. MARIELA PASCUAS GÓMEZ, con el carácter de co-apoderada judicial de la Sociedad Mercantil Expresos Mérida C.A, contra la decisión dictada el 01 de diciembre de 2004, mediante la cual negó la entrega del vehículo propiedad de su representada. Recibidas las actuaciones en esta Corte, se les dio entrada el 18 de enero 2005 y se designó ponente al Juez JAIRO OROZCO CORREA, quien cumple reposo médico, siendo sustituido temporalmente por la Juez Suplente de la Corte, Abg. ELIZABETH RUBIANO HERNANDEZ, quien con tal carácter suscribe el presente fallo. Por cuanto el recurso fue interpuesto conforme a lo previsto en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, y no está comprendido en ninguna de las causales de inadmisibilidad determinadas por el artículo 437 ejusdem, esta Corte lo admitió el veinticuatro de enero de dos mil cinco, de conformidad con lo previsto en el artículo 450 ibidem. III. CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA APELACIÓN En decisión dictada el 01 de diciembre de 2004, por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Juicio Nº 3 de este Circuito Judicial Penal, declaró improcedente y en consecuencia negó la entrega del vehículo marca: VOLVO, tipo: colectivo, año: 1993, color: rojo y multicolor, serial de motor: THD101KC133024490, serial de carrocería: 9BV1MKC10NE312344, placas: AN821X, uso: transporte público. Dicha decisión se funda en los argumentos que se transcriben a continuación: “Establece el artículo 60 en su ordinal sexto de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas “Es necesariamente accesoria a otra penal principal, la pérdida de los bienes muebles e inmuebles, instrumentos, aparatos, equipos, armas, vehículos, capitales y sus frutos, representados en cualquier forma, que se emplearen en la comisión de los delitos previstos en esta Ley, así como los efectos o productor que de los mismos provengan, y la cual se ejecutará mediante el comiso, de conformidad con lo establecido en el artículo 66 de esta Ley”. Igualmente quien decide considera que el vehículo requerido por el solicitante de acuerdo con el desarrollo de la investigación pudiera convertirse en un objeto activo de la comisión de un hecho punible previsto en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, pues el mismo se utilizó para el transporte de la sustancia ilícita, según versión suministrada por la Fiscalía Décima del Ministerio Público. Al respecto el artículo 60 ordinal 6° establece una pena necesariamente accesoria a otra pena principal, la pérdida de bienes muebles e inmuebles, instrumentos, aparatos, equipos, armas, vehículos… que se emplearen en la comisión de los delitos previstos en esta Ley, así como los efectos o productos que de los mismos provengan, y la cual se ejecutará mediante el comiso, de conformidad con lo establecido en el artículo 66 de esta Ley. El artículo 63 ejusdem establece: Cuando los delitos a que se refieren los artículos 34, 35, 40 y 47 se realicen en naves, aeronaves, ferrocarriles, u otros vehículos de transporte. Siendo que el Fiscal del Ministerio Público aún no ha formulado su acto conclusivo, donde provea acerca de la situación jurídica del vehículo del cual se ha solicitado a este Tribunal su entrega. De allí entonces que este Tribunal declara improcedente la solicitud de entrega del vehículo cuyas características fueron descritas al inicio del presente auto y en consecuencia niega la entrega del referido automotor. Y así se decide”. Contra dicha decisión, en escrito sin fecha consignado ante la Oficina del Alguacilazgo el 14 de diciembre de 2004, la Abg. MARIELA PASCUAS GÓMEZ, con el carácter de co-apoderada judicial de la Sociedad Mercantil Expresos Mérida C.A, interpuso recurso de apelación fundamentándolo en el ordinal 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal. Dicha recurrente fundamenta el recurso de apelación en lo dispuesto en el artículo 447 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal, aduciendo en primer término que la decisión dictada por el a quo, está produciendo un gravamen irreparable a su representada, ya que dicha empresa se dedica al transporte público y que la unidad autobusera solicitada forma parte de su patrimonio o capital social, y su uso genera un ingreso económico que permite su mantenimiento y el pago de otros gastos que se generan en la empresa, así como también la manutención de cada uno de los socios o accionistas; en segundo término expresa, que la decisión tomada se fundamentó en lo que a su vez constituyó el fundamento del Ministerio Público, no valorando con ello la petición que hicieran con sus fundamentos; en tercer término, alega que dicha decisión no hace mención a que una vez detenido el vehículo se le practicaron entre otras experticias, BARRIDO QUÍMICO, arrojando resultado negativo, es decir, que no se encontró dentro de la unidad vehicular, ningún elemento que revistiera importancia para la investigación; que no siendo requerido ni por los organismos instructores ni por el representante Fiscal otra actuación o experticia sobre el referido vehículo, y que la parte Fiscal, en forma expresa manifestó al folio dos (02) de la Audiencia (sic) para resolver peticiones del Ministerio Público sobre la aprehensión en flagrancia, lo siguiente: 2) Solicita que se acuerde la aplicación del procedimiento abreviado, por cuanto esta completa la investigación…”; que además de ello la solicitud presentada fue acompañada por el documento certificado de registro automotor, con lo cual se demuestra la propiedad que tiene su representada sobre dicho vehículo; que el documento presentado tiene el valor que la Ley le confiere a los documentos públicos, y que de las experticias que se le practicaron arrojaron que el mismo no está incurso en ningún delito, no hay alteración de seriales, y el Ministerio Público no ha declarado que el vehículo sea indispensable para la investigación. Igualmente señala la recurrente en el punto cuarto del escrito de apelación, que la decisión tomada por el Juez Tercero en Funciones de Juicio es contraria a lo establecido en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, y a continuación se refiere al comentario expresado sobre dicho artículo por el autor cubano ERIC PÉREZ SARMIENTO, en su obra “Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal”, así como a la sentencia emanada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 13 de agosto de 2001. Mas adelante en los puntos “QUINTO, SEXTO y SÉPTIMO”, del escrito de apelación la recurrente expresa lo siguiente: “QUINTO: Así mismo, se hace necesario traer a colación que la decisión tomada por el juez Tercero en funciones de juicio en el que niega la entrega del vehículo basando su decisión en el artículo 60 ordinal 6 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas es contraria a derecho ya que de las actas del expediente se evidencia claramente que mi representada nada tiene que ver con el delito aquí investigado y el Artículo 63 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas… Este artículo hace mención a aquellos medios de transporte que sean utilizados en la comisión de un delito y sen (sic) decomisados los mismos deberán ser exonerados cuando se demuestre la falta de intención del propietario y en el caso que nos ocupa ciudadano Juez, ha quedado demostrado que el vehículo ya identificado no es indispensable para la investigación, por cuanto mi representada nada tiene que ver con el delito que aquí se investiga. SEXTO: Por cuanto los alegatos del Tribunal para negar la entrega del vehículo no son un soporte o fundamento sustentable para negarla, aunado a ello el comportamiento a que hace referencia la parte fiscal donde fue encontrada la droga no es secreto, es una estructura que forma parte integral de los baños, que los cuatro 4 tornillos a que hace referencia están plenamente expuestos a público en general son de fácil manipulación y remoción. SEPTIMO: Finalmente por la gravedad del perjuicio que se causa con la detención de la referida unidad sin ninguna necesidad, perjuicio ente en cuanto: a.- Deterioro de la unidad al no estar operativa: cauchos, batería, motor y suspensiones b.- Costos de estacionamiento diario, que superan los DIEZ MIL, QUINCE MIL o VEINTE MIL BOLIVARES, diarios c.- Pago del seguro de una unidad que no guarda ningún tipo de riesgo al no estar operativa, así como la no explotación para la concesión del servicio de transporte público de personas”. IV. FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DE LA PRESENTE DECISIÓN A continuación pasa esta Corte a analizar los fundamentos tanto de la decisión recurrida como del escrito de apelación interpuesto, observando lo siguiente: - I - La recurrente, en síntesis, atribuye a la decisión impugnada los vicios que se expresan a continuación: Que la decisión impugnada se fundamentó en lo que a su vez constituyó el fundamento de la decisión del Ministerio Público, omitiendo así tomar en consideración los planteamientos formulados por la solicitante; Que la decisión impugnada no hace mención a que una vez detenido el vehículo se le practicaron entre otras experticias, el barrido químico, que arrojó resultado negativo, de lo cual deduce la recurrente “que no se encontraron dentro de la unidad vehicular, ningún (sic) elemento que revistiera importancia para la investigación penal”; Que el Ministerio Público no requirió así como tampoco lo hicieron “los organismos instructores”, otra actuación o experticia sobre el referido vehículo; Que fue acreditada en el expediente la propiedad de su representada sobre el vehículo automotor a través de documentos que tienen fe pública, y que presentó la solicitud debido a que las experticias practicadas sobre el vehículo produjeron como resultado que el mismo “no está incurso” en ningún delito; Que la decisión recurrida es contraria a lo dispuesto en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, a la posición doctrinaria de Eric Pérez Sarmiento y a un criterio sostenido por la Sala Constitucional en sentencia de 13 de Agosto de 2001; Que la decisión recurrida es contraria al artículo 63 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual hace referencia a los medios de transporte utilizados en la comisión de un delito “y sen decomisados los mismos deberán ser exonerados cuando se demuestre la falta de intención del propietario”, y que en el caso en estudio “ha quedado demostrado que el vehículo ya identificado no es indispensable para la investigación, por cuanto mi representada nada tiene que ver con el delito que aquí se investiga”. Que los “alegatos” del Tribunal para negar la entrega del vehículo no son un soporte o “fundamento sustentable” para negarla, y que aunado a ello el compartimiento a que hace referencia la parte fiscal donde fue encontrada la droga “no es secreto”, sino que es una estructura que forma parte integral de los baños y que los cuatro tornillos están plenamente expuestos al público en general y son de fácil manipulación y remoción. Que se causa un grave perjuicio a su representada con la “detención” de la unidad vehicular “sin ninguna necesidad”. - II - En relación con estos alegatos de la recurrente, la Corte procede a formular las siguientes observaciones: PRIMERO: El vehículo cuya entrega reclama la Abg. Mariela Pascuas Gómez en representación de la Sociedad Mercantil “Expresos Mérida C.A.”, debidamente identificada en el Expediente, fue retenido en virtud de que actuaciones de funcionarios de investigación penal lograron determinar que en el mismo eran transportadas unas sustancias que, de acuerdo al resultado de su peritación resultaron ser de las denominadas cocaína y heroína –de ilícito transporte, ocultamiento, comercialización, producción, etc.,-, las cuales fueron halladas en un comportamiento secreto en forma de cajón forrado en alfombra de color gris, pegado con cuatro tornillos que compactaban con la pared del baño de dicho vehículo y en las dos últimas butacas del lado izquierdo; de manera que fue utilizado para la comisión de un hecho punible de los tipificados en la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y ello explica su decomiso provisional, decomiso que en otras legislaciones penales, e incluso en el Código de Procedimiento Penal Modelo para Latinoamérica está regulado como medida cautelar y se denomina “secuestro de bienes”. SEGUNDO: Ciertamente, como sostiene la recurrente, el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal contiene un principio normativo según el cual “El Ministerio Público devolverá lo antes posible los objetos recogidos o que se incautaron y que no son imprescindibles para la investigación. … (…) … El Juez o el Ministerio Público entregarán los objetos directamente o en depósito con la expresa obligación de presentarlos cada vez que sean requeridos”. Así mismo, la Sala Constitucional mediante decisión Nº 1544 de 13 de Agosto de 2001, ponencia de Antonio J. García García, sostuvo lo siguiente: “… Ahora bien, observa esta Sala que, en atención a lo dispuesto en el artículo 319 del Código Orgánico Procesal Penal, el Ministerio Público debe devolver los objetos recogidos o que se incautaron y que no sean indispensables para la investigación, a quienes habiendo acudido ante el Juez de Control a solicitar su devolución, demuestren prima facie ser propietarios o poseedores legítimos de los mismos. En los casos de los vehículos automotores, resulta obligatoria su devolución a quienes exhiban la documentación expedida por las autoridades administrativas de tránsito o que puedan probar sus derechos por cualquier medio lícito y valorable conforme a las reglas del criterio racional. Por ello, considera esta Sala que una vez comprobada, sin que medie duda alguna, la titularidad del derecho de propiedad que posea un ciudadano sobre el objeto que se reclama en el proceso penal, el Juez deberá ordenar la entrega del vehículo correspondiente…”. TERCERO: Así mismo, también es cierto que la recurrente reiteradamente ha alegado que sobre el vehículo que solicita se han efectuado todas las experticias imprescindibles para la investigación, razón por la cual en su opinión no existe motivo legal para retener el mismo, ya que incluso, fue emitido el correspondiente acto conclusivo sin que el Ministerio Público planteara ningún pedimento al Tribunal en relación con dicho vehículo. - III - Ahora bien, el hecho punible que dio lugar a que se materializara el decomiso provisional del vehículo marca: VOLVO, tipo: colectivo, año: 1993, color: rojo y multicolor, serial de motor: THD101KC133024490, serial de carrocería: 9BV1MKC10NE312344, placas: AN821X, uso: transporte público propiedad de la Sociedad Mercantil Expresos Mérida C.A, inscrita en el Registro Mercantil llevado por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil del Estado Táchira anotado bajo el Nº 161 de fecha 23 de Noviembre de 1971, de acuerdo a la adecuación típica provisional propuesta por el Fiscal Décimo del Ministerio Público es el de TRANSPORTE ILÍCITO DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTE, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Tratándose así de un delito previsto en una Ley Especial, la cual contiene disposiciones propias -en relación al decomiso de bienes- un tanto diferentes al derecho común en razón de la particular materia que regula, el Juzgador debe atender, en primer lugar, a las disposiciones que al efecto prevea dicha ley especial, que según observa esta Alzada, FUE LO QUE HIZO EL JUEZ DE LA RECURRIDA. En efecto, la decisión impugnada arguye –no alega- lo siguiente: “…Igualmente quien decide considera que el vehículo requerido por el solicitante de acuerdo con el desarrollo de la investigación pudiera convertirse en un objeto activo de la comisión de un hecho punible previsto en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, pues el mismo se utilizó para el transporte de la sustancia ilícita, según versión suministrada por la Fiscalía Décima del Ministerio Público. Al respecto el artículo 60 ordinal (sic) 6º establece una pena necesariamente accesoria a otra pena principal, la pérdida de bienes muebles e inmuebles, instrumentos, aparatos, equipos, armas, vehículos… que se emplearen en la comisión de los delitos previstos en esta Ley, así como los efectos o productos que de los mismos provengan, y la cual se ejecutará mediante el comiso, de conformidad con lo establecido en el artículo 66 de esta Ley…”. Sin embargo, junto con esta norma en la cual el legislador establece, como dice el Juez de la recurrida, una pena necesariamente accesoria de la pena principal prevista para los delitos consagrados en la Ley Especial, existe en el mismo texto legal otra norma (artículo 63 ejusdem) que hace referencia a los tipos penales contenidos en los artículos 34, 35, 40 y 47 cuando son cometidos en naves, aeronaves, ferrocarriles y otros vehículos de transporte, disponiendo que ESTOS SERÁN DECOMISADOS, salvo que concurran circunstancias que demuestren la falta de intención en el propietario. Esta figura no se trata de una PENA ACCESORIA, como la anterior, sino del DECOMISO PROVISONAL, o lo que en otras legislaciones, particularmente las latinoamericanas que han venido asumiendo el sistema procesal penal acusatorio, conciben como una medida cautelar y denominan SECUESTRO DE BIENES, refiriéndose a los bienes que en razón de haber sido utilizados –no incursos- en la comisión de un delito, o contener evidencias que puedan esclarecerlo, deben por ello ser provisionalmente retenidos para fines propios de la investigación y/o para ser exhibidos en el juicio oral y público a fin de que las partes puedan contar con ellos para ejercer la contradicción de las pruebas (lo que explica el aparte primero del artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal se refiera a entregar los objetos “directamente o en depósito con la expresa obligación de presentarlos cada vez que sean requeridos”). En el proceso penal venezolano corresponde al Ministerio Público ejercer la acción penal y, como consecuencia, estando consagrado con rango constitucional el derecho fundamental a la presunción de inocencia, detenta la carga de la prueba de la culpabilidad de quien individualiza como imputado en la comisión de un delito. En este contexto, debe necesariamente hacer el planteamiento formal al Juez de la causa, tanto en lo que se refiere al DECOMISO PROVISIONAL a que hace referencia el artículo 63 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, como a la pena accesoria de COMISO consagrada en el artículo 66 ejusdem. Observa esta Alzada que en el caso bajo estudio, la decisión recurrida fue pronunciada en fecha 01 de Diciembre de 2004 (folios 16 y 11); y que en ella el Juez sostiene que: “… Siendo que el Fiscal del Ministerio Público aún no ha formulado su acto conclusivo, donde provea acerca de la situación jurídica del vehículo del cual se ha solicitado a este Tribunal su entrega. De allí entonces que este Tribunal declara improcedente la solicitud de entrega del vehículo…”. Así mismo, observa que el acto conclusivo fiscal fue proferido posteriormente, en fecha 16 de Diciembre de 2004 (folios 29 a 36), razón por la cual el Tribunal no podía tener acceso en su oportunidad a los elementos de convicción imprescindibles como para resolver la petición que le planteó la hoy recurrente, razón por la cual estima la Corte que, dentro de ese contexto, la decisión recurrida está plenamente ajustada a derecho, debiendo ser confirmada en todas y cada una de sus partes. Así se decide. Ahora bien, tomando en consideración, por una parte, que es cierta la queja de la recurrente, en el sentido de que debe causar un cuantioso daño económico al propietario la retención de un vehículo como el de las características del caso que nos ocupa, que la empresa representada por la solicitante tiene el derecho de dirigir peticiones y de obtener oportuna respuesta, así como el derecho a una tutela judicial efectiva, que ya se cuenta con el acto conclusivo fiscal que modifica el contexto dentro del cual se produjo la decisión recurrida –que no involucra cosa juzgada absoluta-, y finalmente que la parte in fine del artículo 63 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas prevé la posibilidad de exonerar del decomiso provisional al propietario cuando concurran circunstancias que demuestren su falta de intención, en consecuencia estima la Corte oportuno instar al Juez de la recurrida a fin de que, de creerlo procedente, celebre una Audiencia Especial con todas las partes y resuelva la pretensión de la recurrente. Hechas las anteriores consideraciones, esta Corte de Apelaciones en su Única Sala, arriba a la conclusión que la decisión recurrida, debe ser confirmada y declarado sin lugar el recurso de apelación interpuesto. Y así también se decide. V. DECISION Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones, en su Única Sala, del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, DECIDE: 1. Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada MARIELA PASCUAS GOMEZ, con el carácter de co-apoderada judicial de la Sociedad Mercantil Expresos Mérida C.A. 2. CONFIRMA la decisión dictada el primero de diciembre de dos mil cuatro, por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 3, de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual negó la entrega del vehículo marca: VOLVO, tipo: colectivo, año: 1993, color: rojo y multicolor, serial de motor: THD101KC133024490, serial de carrocería: 9BV1MKC10NE312344, placas: AN821X, uso: transporte público. Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal. Dada, firmada, sellada y refrendada en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, en el primer día (01) día del mes de febrero de dos mil cinco (2005). Años 194º de la Independencia y 145º de la Federación. Los Jueces de la Corte, JAFETH VICENTE PONS BRIÑEZ Presidente ELIZABETH RUBIANO HERNÁNDEZ JOSÉ JOAQUÍN BERMÚDEZ CUBEROS Ponente JUEZ GEIBBY GARABÁN OLIVARES Secretaria En la misma fecha se cumplió lo ordenado. GEIBBY GARABÁN OLIVARES Secretaria Aa-2078-2005 JOC/chs.