TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TACHIRA
CORTE DE APELACIONES

Juez Ponente: José Joaquín Bermúdez Cuberos

I. IDENTIFICACION DE LAS PARTES

QUERELLADOS:

HUMBERTO SANCHEZ, venezolano, natural de Ureña, Estado Táchira, nacido el 05-03-1953, de 51 años de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-3.061.309, abogado, educador y locutor, casado y residenciado en Residencias “Quinimari”, edificio 12-A, apartamento Nº 4, San Cristóbal, Estado Táchira.

DAVID ENRIQUE RUBIO BARBOZA, venezolano, natural de Maracaibo, Estado Zulia, nacido en fecha 24-03-52, de 52 años de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-3.621.400, casado, economista y residenciado en el Conjunto Residencial Tamá, edificio “Los Mirtos”, piso 4, apartamento 4C, San Cristóbal, Estado Táchira.

RUTH MAGALI PERNIA AVILA, venezolana, natural de San Cristóbal, Estado Táchira, nacida el 13-02-51, de 53 años de edad, divorciada, licenciada en administración, titular de la cédula de identidad V-3.791.106 y residenciada en la Aldea La Montaña, Módulo Biosferico “La Cristalina”.

DEFENSA:

Abogados Enrique Olivo Díaz y Nelson Antonio Moncada Gómez, inscritos en el I.P.S.A bajo los números 14.925 y 97.422, respectivamente, defensores de los imputados DAVID ENRIQUE RUBIO BARBOZA y RUTH MAGALI PERNIA AVILA. El imputado HUMBERTO SANCHEZ, siendo abogado se asiste a si mismo.

QUERELLANTE:

ARNOLDO JOSE URIBE PATIÑO, asistido por los abogados Daniel Gerardo Pérez, Susana Carvajal Camperos y Mireyda Elizabeth Ramírez.

II. MOTIVO

Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por las abogadas Susana Carvajal Camperos y Mireida Elizabeth Ramírez, contra la decisión dictada en fecha 12 de abril de 2004, por el abogado Gerson Alexander Niño, Juez de Primera Instancia en funciones de Juicio Nº 2, de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual: 1º) Declaró desistida “presuntivamente” la acción penal interpuesta por el ciudadano Arnoldo José Uribe Patiño, por medio de apoderados, contra los ciudadanos HUMBERTO SANCHEZ, DAVID ENRIQUE RUBIO BARBOZA y RUTH MAGALI PERNIA AVILA, por la presunta comisión del delito de difamación continuada agravada, previsto y sancionado en el artículo 444 del Código Penal, en relación con el artículo 99 ejusdem. 2º) Declaró extinguida la acción penal interpuesta por el accionante Arnoldo José Uribe Patiño y 3º) Condenó en costas a la parte accionante, conforme al encabezamiento del artículo 416 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las actuaciones en esta Corte de Apelaciones se les dio entrada y se designó ponente al Juez José Joaquín Bermúdez Cuberos, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

III. HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA APELACION

En fecha 18 de abril de 2002, los abogados Daniel Gerardo Pérez, Susana Carvajal Camperos y Mireyda Elizabeth Ramírez, presentaron ante el Tribunal de Juicio, escrito contentivo de 28 folios útiles, mediante el cual formulan acusación privada contra los ciudadanos HUMBERTO SANCHEZ, DAVID ENRIQUE RUBIO BARBOZA y RUTH MAGALY PERNIA AVILA, por la comisión del delito de difamación agravada continuada, previsto y sancionado en el único aparte del artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 99 ejusdem, y la concurrencia de las circunstancias agravantes genéricas tipificadas en los numerales 1º, 4º 5º y 14º del artículo 77 del mismo Código sustantivo (folios 1 al 28).

En fecha 25 de marzo de 2004, los abogados Enrique Olivo Díaz y Nelson Antonio Moncada Gómez, defensores de los querellados DAVID ENRIQUE RUBIO BARBOZA y RUTH MAGALY PERNIA AVILA, solicitaron se declarara el desistimiento tácito del proceso, a tenor de lo establecido en el artículo 416, aparte segundo del Código Orgánico Procesal Penal (folio 460 vto.), es decir, “por no haber promovido pruebas el acusador privado”.

En fecha 12 de abril de 2004, el abogado Gerson Alexander Niño, Juez de Primera Instancia en función de Juicio Nº 2, de este Circuito Judicial Penal, dictó decisión la cual se funda en los argumentos que se transcriben a continuación:

“…establece el artículo 411 del Código Orgánico Procesal Penal:

“Artículo 411. Facultades y cargas de las partes. Tres días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia de conciliación, el acusador y el acusado podrán realizar por escrito los actos siguientes:
1. Oponer las excepciones previstas en este Código, las cuales solo podrán proponerse en esta oportunidad;
2. Pedir la imposición o revocación de una medida de coerción personal;
3. Proponer acuerdos reparatorios o solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos; y
4. Promover las pruebas que se producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia

De la disposición legal transcrita, se aprecia una auténtica carga procesal para las partes, consistente en realizar por escrito los actos allí referidos, cuya omisión repercute decisivamente en el normal desenvolvimiento del procedimiento, con efecto de extinción de la acción penal, para el caso del desistimiento tácito o presuntivo de la misma. De allí que tales actuaciones humanas, sean genuinos actos procesales capaces de modificar o extinguir el proceso y constituyen para las partes una carga procesal por contraste a la obligación procesal pues, si bien es cierto que la parte no está obligada a cumplir con la realización del acto procesal al enmarcarse dentro (sic) de su esfera potestativa no censurable jurisdiccionalmente, no es menos cierto que, en todo caso, su incumplimiento genera los efectos procesales que el sistema legal establece, y cual deberá sopesar a consecuencia del entendimiento tácito o implícito querido por el justiciable y presumido por la ley.

En este orden de ideas, frente al incumplimiento de la carga procesal establecida en el dispositivo transcrito, el segundo aparte del artículo 416 del Código Orgánico Procesal Penal, regula el efecto jurídico subsiguiente, al establecer:

“Fuera de acto expreso, la acusación privada se entenderá desistida, con los mismos efectos señalados anteriormente, cuando el acusador no promueva pruebas para fundar su acusación, o, sin justa causa no comparezca a la audiencia de conciliación o la del juicio oral y público.”

Al aplicar las normas transcritas al caso bajo análisis, se aprecia que, mediante auto de fecha 01 de marzo de 2004, dictado a instancia del apoderado del accionante, se fijó la celebración de la audiencia de conciliación para el día 25 de Marzo de 2004, a las 11:30 horas de la mañana y se convocó a las partes para la asistencia del acto. De manera que, el día 22 de marzo, sería el término procesal establecido en el artículo 411 del Código Orgánico Procesal Penal; por ser el tercer día anterior a la celebración de la audiencia de conciliación dentro del cual podrán las partes cumplir válidamente con la carga procesal establecida en la misma norma adjetiva. Ahora bien, ante el incumplimiento absoluto por parte del accionante de tal carga procesal, resulta procedente declarar el DESISTIMIENTO PRESUNTIVO de la acción penal interpuesta por el ciudadano ARNOLDO JOSE URIBE PATIÑO, por medio de apoderados en contra de los ciudadanos SANCHEZ HUMBERTO, RUBIO BARBOZA DAVID ENRIQUE y PERNIA AVILA RUTH MAGALI, por la presunta comisión de delito de DIFAMACION AGRAVADA CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 444 del Código Penal, con relación al artículo 99 eiusdem, de conformidad con lo establecido en el segundo aparte del artículo 416 del Código Orgánico Procesal Penal, y por consiguiente, se declara extinguida la acción penal interpuesta de conformidad con el artículo 48 ordinal 3 eiusdem. Se condena en costas a la parte accionante conforme lo establece el encabezamiento del artículo 416 del Código Orgánico Procesal Penal…”

En escrito de fecha 21 de abril de 2004, las abogadas Susana Carvajal Camperos y Mireyda Elizabeth Ramírez, en representación del ciudadano Arnoldo José Uribe Patiño, apelaron de la decisión dictada en fecha 12-04-2004, por el abogado Gerson Alexander Niño, Juez de Primera Instancia en función de Juicio Nº 2, de este Circuito Judicial Penal (folios 469 al 481). Dichas recurrentes alegan entre otras cosas que el artículo 411 del Código Orgánico Procesal Penal, al establecer las “facultades y cargas de las partes”, dispone: “Tres días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia de conciliación el acusador y el acusado “podrán” realizar por escrito los siguientes actos: (Omissis) 4.- Promover las pruebas que se producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad”; que específicamente el término “PODRAN” se refiere a la “facultad potestativa” no a una carga procesal, de hacer o no hacer, un acto jurídico válido y en el caso que nos ocupa se refiere a la potestad que tienen las partes intervinientes en el proceso, de promover las pruebas que consideren pertinentes; la potestad de iniciar la actividad probatoria; pero con la salvedad de que la letra del artículo no señala un deber o una carga; como por el contrario, sí lo señala el artículo 396 del Código de Procedimiento Civil; que en el caso concreto de autos las pruebas fueron promovidas junto con el escrito de la Querella Acusatoria Penal; que fue pedido un auxilio judicial que fue acordado y cuyas resultas corren insertas en el expediente, donde se promovieron las que se consideraron legales y pertinentes de acuerdo con lo establecido en el Procedimiento en los Delitos de Acción Dependiente a Instancia de Parte, razón por la cual insisten en que las pruebas fueron promovidas con el escrito de acusación, además dichas pruebas iban a ser ratificadas en forma oral en el acto conciliatorio por haber sido promovidas con la querella y estar en autos, a través del auxilio judicial; que el artículo 416 del Código Orgánico Procesal Penal, señala: “Fuera de acto expreso, la acusación privada se entenderá desistida con los mismos efectos señalados anteriormente cuando el acusador no promueva pruebas para fundar su acusación o sin justa causa no comparezca a la audiencia de conciliación o a la del juicio oral y público”; que si bien es cierto que este segundo aparte indica las causales que determinan cuando la acusación privada ha de tenerse como desistida, el mismo artículo no prevé el llamado desistimiento presuntivo de la acción penal interpuesta; que el artículo 416 del Código Orgánico Procesal Penal se refiere al desistimiento de la acción y el abandono del proceso, lo que señala que existe desistimiento expreso y el tácito, así en ninguna parte de dicha norma aparece el desistimiento presuntivo; que ésta norma contempla tres supuestos distintos a saber: 1) Falta de promoción de pruebas para fundar la acusación; 2) La no comparecencia a la audiencia de conciliación y 3) la no comparecencia sin justa causa a la audiencia de conciliación, o la del juicio oral y público; que la querella no incurrió en alguna de las causales contempladas en la norma, máxime cuando la norma no contempla el desistimiento presuntivo y cuando no fue realizada la audiencia de conciliación; que el juez de juicio decidió sobre la solicitud de los querellados y declaró el desistimiento presuntivo de la causa, sin esperar a que la parte querellante hiciera uso de la facultad procesal especial prevista en el nuevo proceso penal de ratificar en forma oral las pruebas, ya indicadas en la acusación privada y aportadas a través del auxilio judicial, por el principio de la oralidad que regula el proceso penal y que constituye una garantía constitucional inviolable; que el Juez presumió arbitrariamente, que el querellante renunció a su querella, dejando a su representante en total indefensión; que al Juez dictaminar el desistimiento presuntivo de la querella, pone fin al proceso con lo cual se causa un gravamen irreparable a la parte querellante. Finalmente, solicitan que la decisión dictada en fecha 12-04-2004, sea revocada en todas y cada una de sus partes.

En fecha 21-05-2004, el abogado Enrique Olivo Díaz, con el carácter de apoderado de DAVID ENRIQUE RUBIO BARBOZA, dio contestación al recurso de apelación interpuesto por las abogadas Susana Carvajal Camperos y Mireida Elizabeth Ramírez, alegando entre otras cosas que el auto recurrido fue dictado, diarizado, registrado y publicado en fecha lunes 12 de abril de 2004 y que el escrito de apelación fue presentado el día 21 de abril de 2004, es decir seis (6) días hábiles después de la publicación; que con el cómputo efectuado por el Tribunal de la causa, implica en forma contundente que el recurso interpuesto es a todas luces extemporáneo, a tenor de lo establecido en el artículo 416 del Código Orgánico Procesal Penal; que tal dispositivo legal prevé que el lapso de apelación de las decisiones dictadas en aquellos procedimientos dependientes de la acusación privada, que declaren su abandono o desistimiento, como ocurrió en el presente caso, es de cinco (5) días hábiles, contados a partir del momento de publicación de tales decisiones y no desde el momento de su notificación, como erróneamente lo quiere hacer ver la parte acusadora, basándose en un falso supuesto como lo es, la indebida e incorrecta aplicación del artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, norma ésta aplicable solo al procedimiento ordinario y no así al procedimiento especial pautado para aquellos delitos de acción dependiente de instancia de parte, tal como lo señala el Título VII del mencionado Código y cuya procedencia desarrolla el artículo 400 ejusdem; que el artículo 411 del Código Orgánico Procesal Penal, pone una carga procesal para las partes y mas específicamente para el acusador privado, quien obligatoriamente debe promover las pruebas se que producirán en el juicio oral y ello en principio de igualdad entre las partes, por cuanto necesariamente el o los acusados deben conocer los hechos en que se basa la acusación privada y las pruebas en que se fundan; que las partes tienen la carga, el deber y la obligación de promover pruebas, SOLO tres días antes de la celebración de la audiencia conciliatoria; que en ningún momento se han violado los derechos constitucionales alegados por las recurrentes, tanto es así que la fijación de la fecha de la audiencia conciliatoria fue adelantada por el tribunal de la causa, para el día 25 de marzo de 2004, ante la petición formulada por esos mismos apoderados judiciales, por cuanto argumentaron que se estaba violando el principio del debido proceso, solicitud ésta que fue debidamente atendida y acordada por el Juzgador. Finalmente, solicita que el recurso de apelación sea declarado inadmisible y en el supuesto negado que no lo sea, se declare sin lugar, confirmando en todas y cada una de las partes la decisión dictada en fecha 12-04-2004.

En fecha 21 de mayo de 2004, el ciudadano HUMBERTO SANCHEZ, co-acusado en la presente causa, dio contestación al recurso de apelación interpuesto, alegando que el lapso para ejercer el recurso de apelación, es de cinco (5) días hábiles siguientes a la publicación de la sentencia; que la sentencia fue publicada el 12-04-2004, por tanto, el lapso para ejercer el recurso se inició el día martes 13 de abril de 2004 y finalizó el día 20 de abril de 2004; que la parte actora, ejerció extemporáneamente el recurso de apelación, por cuanto, lo hizo sólo al sexto día siguiente a la publicación de la sentencia, razón por la cual considera que debe declararse inadmisible el recurso de apelación interpuesto por las apoderadas del ciudadano Arnoldo José Uribe Patiño, por extemporáneo.

IV. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

A) PUNTO PREVIO

Antes de entrar a analizar el fondo de las impugnaciones formuladas por la parte recurrente, esta Sala estima necesario pronunciarse sobre la presunta extemporaneidad de la apelación interpuesta, que ha sido opuesta por la representación de los co-acusados DAVID ENRIQUE RUBIO BARBOZA y RUTH MAGALY PERNIA AVILA, y por el co-acusado HUMBERTO SANCHEZ.

Expresan los defensores de los co-acusados en sus respectivos escritos de contestación a la apelación, que ésta debe declararse inadmisible por haber sido presentada al sexto día hábil siguiente a la publicación del auto (12-04-2004), que originó dicha apelación. “Que el lapso para ejercer el recurso se inició el día martes 13 de abril de 2004 y finalizó el día martes 20 del mismo mes y año, por lo que los cinco (5) días hábiles para ejercer dicho recurso, transcurrieron así: Martes 13, Miércoles 14, Jueves 15, Viernes 16 y Martes 20 de abril de 2004”.

Con relación a esta observación, esta Sala ha revisado las actuaciones, y hallado que, al folio 514, según información suministrada por el abogado Gerson Alexander Niño, Juez de Primera Instancia en función de Juicio Nº 2, según oficio Nº 1583-04 de fecha 10-06-2004, “en fecha 13-04-2004 el abogado Daniel Gerardo Pérez, solicitó copias fotostáticas certificadas de la decisión dictada por este tribunal el día 12 de abril de 2004, cuya actuación procesal quedó asentada en el numeral 4 del libro diario llevado por este despacho correspondiente al referido día, observándose error material en el fechado estampado por la oficina de alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal al señalar como fecha de presentación del escrito “23 APR 2004” cuando lo correcto fue el día 13 de abril de 2004…” De esto se deduce que fue el día 13 de abril de 2004 en que se dio por notificada la parte recurrente, por lo que el lapso para intentar la presente apelación de autos debe contarse a partir del día siguiente al 13-04-2004, es decir, que los cinco (5) días hábiles para ejercer dicho recurso, transcurrieron así: el primero el miércoles 14; el segundo el jueves 15; el tercero el viernes 16; el cuarto el martes 20 y el quinto el miércoles 21-04-2004, que coincide con la fecha de consignación del escrito de apelación por ante la oficina de alguacilazgo, razón por la cual en fecha 24-11-2004 esta Corte de Apelaciones lo admitió.

B) Precisado lo anterior, procede esta Sala a examinar las diversas impugnaciones expuestas por las recurrentes en su escrito de apelación. A tal efecto observa, que los abogados Enrique Olivo Díaz y Nelson Antonio Moncada Gómez, actuando como defensores de DAVID ENRIQUE RUBIO BARBOZA y RUTH MAGALY PERNIA AVILA, se dirigieron al Juez Segundo de Primera Instancia en función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en escrito consignado ante la oficina de alguacilazgo en fecha 25-03-2004, expresando:

“…que revisadas las actas que componen el expediente 2J-653, se observa que el accionante Arnoldo José Uribe Patiño, no promovió prueba alguna para fundar su acusación, lo cual se convierte en un DESISTIMIENTO TACITO del proceso, a tenor de lo establecido en el artículo 416, aparte segundo del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece que: … “Fuera de acto expreso, la acusación privada se entenderá desistida, con los mismos efectos señalados anteriormente, cuando el acusador no promueva prueba para fundar su acusación…” Es en virtud de las anteriores razones de hecho y de derecho expuestas, que solicitamos, con el debido respeto de este tribunal se sirva declarar DESISTIDA la acción intentada por Arnoldo José Uribe Patiño en contra de HUMBERTO SANCHEZ, RUTH MAGALY PERNIA y DAVID ENRIQUE RUBIO BARBOZA, contenida en el señalado expediente 2J-653, con todos los pronunciamientos de ley.”

Vista la anterior solicitud, el día 12 de abril de 2004, el abogado Gerson Alexander Niño, Juez de primera Instancia en funciones de Juicio Nº 2 de este Circuito, mediante auto, luego de transcribir textualmente el artículo 411 del Código Orgánico Procesal Penal, expresa:

“… de la disposición legal transcrita, se aprecia una auténtica carga procesal para las partes, consistente en realizar por escrito los actos allí referidos, cuya omisión repercute decisivamente en el normal desenvolvimiento del procedimiento, con efecto de extinción de la acción penal, para el caso del desistimiento tácito o presuntivo de la misma. De allí que, tales actuaciones humanas, sean genuinos actos procesales capaces de modificar o extinguir el proceso y constituyen para las partes una carga procesal por contraste a la obligación procesal (sic), pues, si bien es cierto que la parte no está obligada a cumplir con la realización del acto procesal al enmarcarse dentro (sic) de su esfera potestativa no censurable jurisdiccionalmente, no es menos cierto que, en todo caso, su incumplimiento genera los efectos procesales que el sistema legal establece, y cual deberá sopesar a consecuencia del entendimiento tácito o implícito querido por el justiciable y presumido por la ley.
En este orden de ideas, frente al incumplimiento de la carga procesal establecida en el dispositivo transcrito, el segundo aparte del artículo 416 del Código Orgánico Procesal Penal, regula el efecto jurídico subsiguiente, al establecer:
“Fuera de acto expreso, la acusación privada se entenderá desistida, con los mismos efectos señalados anteriormente, cuando el acusador no promueva pruebas para fundar su acusación, o, sin justa causa no comparezca a la audiencia de conciliación o a la del juicio oral y público.”
“Al aplicar las normas transcritas al caso bajo análisis, se aprecia que, mediante auto de fecha 01 de marzo de 2004, dictado a instancia del apoderado del accionante, se fijó la celebración de la audiencia de conciliación para el 25 de marzo de 2004 a las 11:30 horas de la mañana, y se convocó a las partes para la asistencia del acto. De manera que, el día 22 de marzo de 2004, sería el término procesal, establecido en el artículo 411 del Código Orgánico Procesal Penal, por ser el tercer día anterior a la celebración de la audiencia de conciliación, dentro del cual podrán las partes cumplir válidamente con la carga procesal establecida en la misma norma adjetiva. Ahora bien, ante el incumplimiento absoluto por parte del accionante de tal carga procesal, resulta procedente declarar el DESISTIMIENTO PRESUNTIVO de la acción penal interpuesta por el ciudadano ARNOLDO JOSE URIBE PATIÑO, por medio de apoderados, en contra de los ciudadanos SANCHEZ HUMBERTO, RUBIO BARBOZA DAVID ENRIQUE y PERNIA AVILA RUTH MAGALY, por la presunta comisión de delito de DIFAMACION AGRAVADA CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 444 del Código Penal, con relación al artículo 99 eiusdem, de conformidad con lo establecido en el segundo aparte del artículo 416 del Código Orgánico Procesal Penal, y por consiguiente, se declara extinguida la acción penal interpuesta de conformidad con el artículo 48 ordinal 3 eiusdem. Se condena en costas a la parte accionante conforme lo establece el encabezamiento del artículo 416 del Código Orgánico Procesal Penal.”

Por su parte, las recurrentes impugnan la referida decisión aduciendo, en síntesis, los siguientes argumentos:

1º) Que el artículo 411 del Código Orgánico Procesal Penal, al establecer las “facultades y cargas de las partes”, dispone: “Tres días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia de conciliación el acusador y el acusado “podrán” realizar por escrito los siguientes actos: (Omissis) 4.- Promover las pruebas que se producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad”. Que específicamente el término “PODRAN” se refiere a la “facultad potestativa” no a una carga procesal, de hacer o no hacer, un acto jurídico válido y en el caso que nos ocupa se refiere a la potestad que tienen las partes intervinientes en el proceso, de promover las pruebas que consideren pertinentes; la potestad de iniciar la actividad probatoria; pero con la salvedad de que la letra del artículo no señala un deber o una carga; como por el contrario, sí lo señala el artículo 396 del Código de Procedimiento Civil…”

2º) Que “en el caso concreto de autos las pruebas fueron promovidas junto con el escrito de la Querella Acusatoria Penal; se pidió un auxilio judicial que fue acordado y cuyas resultas corren insertas en el expediente, donde se promovieron las que se consideraron legales y pertinentes de acuerdo con lo establecido en el Procedimiento en los Delitos de Acción Dependiente a Instancia de Parte…” (Omissis) “Razón por la cual insistimos en que las pruebas fueron promovidas con el escrito de acusación, además dichas pruebas iban a ser ratificadas en forma ORAL EN EL ACTO CONCILIATORIO POR HABER SIDO PROMOVIDAS CON LA QUERELLA Y ESTAR EN AUTOS, A TRAVÉS DEL AUXILIO JUDICIAL.”

En el punto “segundo” del “motivo y fundamento del recurso”, las recurrentes expresan:

“De acuerdo con el artículo 416 del Código Orgánico Procesal Penal, que señala: “Fuera de acto expreso, la acusación privada se entenderá desistida con los mismos efectos señalados anteriormente cuando el acusador no promueva pruebas para fundar su acusación o sin justa causa no comparezca a la audiencia de conciliación o a la del juicio oral y público”. Si bien es cierto que este segundo aparte indica las causales que determinan cuando la acusación privada ha de tenerse como desistida, el mismo artículo no prevé el llamado DESISTIMIENTO PRESUNTIVO de la acción penal interpuesta.” (Omissis) “Pero volviendo a la figura por medio de la cual el ciudadano Juez declaró DESISTIDA PRESUNTIVAMENTE, la acción penal intentada por nuestro poderdante; con fundamento en el artículo 416 del Código Orgánico Procesal Penal; que se refiere al desistimiento de la acción y el abandono del proceso, lo que nos señala que existe desistimiento expreso y el tácito, así en ninguna parte de la norma legal citada aparece el desistimiento presuntivo.”

Esta Sala pasa de seguidas a analizar las impugnaciones antes transcritas y al efecto observa:

Nuestro legislador, en el “Libro Tercero. Título VII. Del procedimiento en los delitos de acción dependiente de Instancia de parte”, artículo 411 del Código Orgánico Procesal Penal, al establecer las denominadas “Facultades y Cargas de las partes,” asentó: “Tres días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia de conciliación, el acusador y el acusado podrán realizar por escrito los actos siguientes: (Omissis) 4. Promover las pruebas que se producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad”.

Pues bien, muchos abogados han interpretado la expresión “podrán” como una facultad y no como una obligación, y han pretendido ofrecer las pruebas durante la realización de la audiencia preliminar, incluso en forma oral, basándose para ello en la oralidad del proceso penal y en la interpretación de la expresión “podrán” como una facultad y no como un deber. La jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha interpretado la referida expresión en el contexto de los principios que rigen el proceso penal, entre otros, el de la igualdad de las partes, así en sentencia 2532 de fecha 15 de octubre de 2002, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, se dejó sentado:

“No está en lo cierto la accionante cuando afirmó que el verbo “poder”, el cual, como modalidad de la acción de “realizar”--- que es el que viene a ser, en propiedad, el verbo rector de la norma--- implica una facultad, no una obligación, de observancia de las formalidades de escritura y de oportunidad que dispone el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. Tal interpretación es errónea, por cuanto lo que viene a ser una potestad de los sujetos procesales que enumera la citada disposición, es la realización de los trámites que se encuentran enumerados en la misma; entre ellos, la promoción de pruebas. Así, si la parte opta por la realización de alguno de ellos, tendrá que ser en el tiempo y bajo la forma que ordena la Ley.” (Subrayados nuestros).

De la interpretación hecha por la Sala Constitucional de nuestro más alto tribunal, a la expresión “podrán realizar por escrito”, empleada por el legislador en la norma antes indicada, esta Sala arriba a la conclusión que no les asiste la razón a las recurrentes, cuando en su escrito de apelación afirman que “el término “PODRAN” se refiere a la “facultad potestativa” no a “una carga procesal”, de hacer o no hacer, un acto jurídico válido y en el caso que nos ocupa se refiere a la potestad que tienen las partes intervinientes en el proceso, de promover las pruebas que consideren pertinentes; la potestad de iniciar la actividad probatoria; pero con la salvedad de que la letra del artículo no señala un deber o una carga…”

Sentado lo anterior, pasa esta Sala a examinar si en el caso bajo estudio era imprescindible, para la parte acusadora, volver a consignar en el expediente el escrito de promoción de las pruebas que se producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad.

En el “procedimiento en los delitos de acción dependiente de instancia de parte”, el artículo 401 del Código adjetivo dispone: “La acusación privada deberá formularse por escrito directamente ante el tribunal de juicio y deberá contener:…5.- Los elementos de convicción en los que se funda la atribución de la participación del imputado en el delito.” Igualmente el artículo 402 ejusdem expresa: “La víctima que pretenda constituirse en acusador privado para ejercer la acción penal derivada de los delitos dependientes de acusación o instancia de parte agraviada podrá solicitar al juez de control que ordene la práctica de una investigación preliminar para identificar el acusado, determinar su domicilio o residencia, para acreditar el hecho punible o para recabar elementos de convicción…”

Ahora bien, en el caso bajo estudio se constata que el día 18 de abril de 2002, los abogados Daniel Gerardo Pérez, Susana Carvajal Camperos y Mireyda Elizabeth Ramírez, actuando en nombre y representación del ciudadano ARNOLDO JOSE URIBE PATIÑO, consignaron por ante la oficina de alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal un escrito constante de 26 folios, contentivo de la acusación privada intentada contra los ciudadanos HUMBERTO SANCHEZ, DAVID ENRIQUE RUBIO BARBOZA y RUTH MAGALY PERNIA AVILA, en el cual exponen los hechos que le atribuyen a los co-acusados, que en su opinión configuran el delito de difamación agravada continuada. Al referido escrito acompañaron el poder que les fue otorgado por el acusador privado el día 22-11-2001 por ante la Notaría Pública Tercera de San Cristóbal. La referida acusación fue debidamente ratificada por el acusador privado, por ante el Tribunal, según consta al folio 30 de las actuaciones.

Consta igualmente, al folio 103 de las actuaciones que la abogada Rosalbina González Monsalve, Juez Temporal de Primera Instancia en funciones de Juicio Nº 2 de este Circuito Judicial Penal, dictó en fecha 03-01-2003 un auto fijando el día 10 de enero de 2003, a las 11:30 a.m, para que tuviese lugar la audiencia conciliatoria en la presente causa.

Al folio 104 consta el escrito de fecha 06-01-2003, firmado por el co-acusado HUMBERTO SANCHEZ, recibido en alguacilazgo en la misma fecha, siendo las 12:30 p.m., dirigido a la ciudadana Juez Segundo de Juicio por el cual le solicita la reposición de la causa al estado en que se libren las respectivas boletas de notificación a las partes con motivo de la decisión dictada por el Tribunal en fecha 16-10-2002, por la cual declaró sin lugar la solicitud hecha por él mismo, en el sentido de que se declare “el abandono de la acción penal privada incoada por el querellante Arnoldo José Uribe Patiño.”

A los folios 105 y 106 consta un escrito sin fecha, recibido en alguacilazgo en fecha 06-01-2003, a las 4:55 p.m., firmado por los abogados Susana Carvajal y Daniel Gerardo Pérez, apoderados de la parte acusadora, solicitándole al tribunal que declare sin lugar la petición presentada por el abogado HUMBERTO SANCHEZ.

A los folios 107 al 123 ambos inclusive, consta el escrito de promoción de pruebas consignado por los abogados del acusador privado Arnoldo José Uribe Patiño, con motivo del auto dictado por el tribunal en fecha 03-01-2003, que fijó la realización de la audiencia conciliatoria para el día 10-01-2003.

Igualmente, al folio 144 consta el auto de fecha 08 de diciembre (sic) de 2003, aunque diarizado bajo el Nº 40 de fecha 08-01-03, por el cual la abogada Rosalbina González Monsalve, actuando como Juez Temporal de Primera Instancia en funciones de Juicio Nº 2, expresa: “Por recibido de alguacilazgo procedente del abogado Humberto Sánchez, escrito contentivo de un folio útil solicitando reposición de causa (sic), igualmente procedente de los abogados Daniel Gerardo Pérez y Susana Carvajal Camperos, dos escritos contentivos de dos (02) y diecisiete (17) folios útiles respectivamente, agréguese al expediente respectivo.”

A los folios 145 al 147 ambos inclusive, consta la decisión dictada por la abogada Rosalbina González Monsalve, Juez Segundo de Primera Instancia en funciones de Juicio, de fecha miércoles 08 de enero de 2003, aunque diarizada bajo el Nº 40, el día 09-01-03, por la cual: “Primero: Declara la nulidad absoluta de las actuaciones subsiguientes a la decisión dictada por este tribunal en fecha 16 de octubre de 2002, agregada del folio 80 al 84 de las actuaciones. Segundo: Se ordena notificar al acusador Arnoldo Uribe Patiño y a los acusados HUMBERTO SANCHEZ, DAVID RUBIO y RUTH PERNIA, de la decisión dictada en fecha 16 de octubre de 2002. Tercero: Cítese a los acusados DAVID RUBIO y RUTH PERNIA, para que hagan comparecer al defensor Olivo Díaz, a los fines de que acepte el nombramiento, o en caso contrario para que nombren otro abogado defensor. Notifíquese a la totalidad de las partes del presente auto y déjese copia debidamente certificada.” La Corte observa, que en esta decisión se cometió un error material al indicar: “La Juez Segundo de Control, siendo lo correcto la Juez Segundo de Juicio.

La anterior decisión, declarando la nulidad absoluta de las actuaciones subsiguientes a la decisión dictada por el Tribunal en fecha 16 de octubre de 2002, no fue objeto de recurso alguno por las partes, por lo que en consecuencia quedó firme. Es decir, que la promoción de pruebas realizada por la parte acusadora y contenida en el escrito constante de diecisiete (17) folios, que corre agregado en las actuaciones a los folios 107 al 123 ambos inclusive, quedó sin efecto en virtud de la anulación pronunciada por el a quo en fecha 08-01-2003, razón por la cual la parte acusadora estaba en la obligación de cumplir a cabalidad lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 411 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, “promover (de nuevo) las pruebas que se producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad,” a los fines de evitar que la acusación privada se considerara desistida conforme a lo previsto en el segundo aparte del artículo 416 ejusdem. En consecuencia, esta Sala concluye que la decisión dictada en fecha 12-04-2004, por el abogado Gerson Alexander Niño, Juez Segundo de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, se encuentra ajustada a derecho y debe ser confirmada, con la observación de que el desistimiento de la acusación privada no operó “presuntivamente”, sino por aplicación de lo que en forma expresa dispone el segundo aparte del artículo 416 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.
DECISION

Por los razonamientos de hecho y de derecho precedentemente expuestos, esta Corte de Apelaciones en su única Sala, del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta por las abogadas Susana Carvajal Camperos y Mireida Elizabeth Ramírez, contra la decisión dictada en fecha 12 de abril de 2004, por el abogado Gerson Alexander Niño, Juez de Primera Instancia en funciones de Juicio Nº 2, de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual: 1º) Declaró desistida “presuntivamente” la acción penal interpuesta por el ciudadano Arnoldo José Uribe Patiño, por medio de apoderados, contra los ciudadanos HUMBERTO SANCHEZ, DAVID ENRIQUE RUBIO BARBOZA y RUTH MAGALI PERNIA AVILA, por la presunta comisión del delito de difamación continuada agravada, previsto y sancionado en el artículo 444 del Código Penal, en relación con el artículo 99 ejusdem. 2º) Declaró extinguida la acción penal interpuesta por el accionante Arnoldo José Uribe Patiño y 3º) Condenó en costas a la parte accionante, conforme al encabezamiento del artículo 416 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión señalada en el punto anterior, con la observación de que el desistimiento de la acusación privada no operó “presuntivamente”, sino por aplicación de lo que en forma expresa dispone el segundo aparte del artículo 416 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de audiencias de la Corte de Apelaciones, del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los veinte días del mes de enero de dos mil cinco. Años 194º de la Independencia y 145º y la Federación.

Los Jueces de la Corte,

JAFETH VICENTE PONS BRIÑEZ
Presidente

JOSE JOAQUIN BERMUDEZ CUBEROS JAIRO OROZCO CORREA
Juez Ponente Juez

GEIBBY GARABAN OLIVARES
Secretaria

En la misma fecha se cumplió lo señalado.

Geibby Garabán Olivares
Secretaria
1-Aa-1810-04/Neyda.-