REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR EN LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO
REGIÓN LOS ANDES
195º y 146º

I

Mediante escrito presentado en fecha 31/10/2005, por la abogada Thais Abreu Díaz, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 53.470, en su carácter de representante del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), interpuso demanda en contra de la Sociedad Mercantil “DISTRIBUIDORA VIVAL, C.A.”, representa por el ciudadano Néstor Enrique Valero Duran, titular de la cédula de identidad N° V-5.494.291, en su carácter de Presidente y solidariamente responsable, deudor de la República Bolivariana de Venezuela por la cantidad de: UN MILLON CIENTO DOCE MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y UN BOLIVAR CON VEINTISEIS CENTIMOS (Bs.1.112.551,26) por concepto de Multas e intereses provenientes del Impuesto al Consumo Suntuario y Ventas al Mayor e Impuesto a los Activos Empresariales según los actos administrativos contenidos en las Resoluciones Nros: RLA-DF-RIS/99-2071; RLA-DF-2000-4889 y RLA/DF/RIS/99-3476 de fecha 04/05/1999, 15/12/2000 y 29/12/1999 en su orden.
II
La referida abogada en el libelo de demanda solicitó:
• La intimación del ciudadano arriba mencionado demandado solidariamente, de conformidad con el artículo 294 del Código Orgánico Tributario.
• La reserva del cobro de los intereses moratorios que se generen hasta la cancelación total, según lo establecido en el artículo 66 ejusdem.
• El decreto de la Medida de Embargo Ejecutivo de conformidad con el artículo 291 ejusdem.
• Las costas procesales establecidas en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario.
• La reservación del derecho consagrado en el artículo 288 ejusdem.
• Que la demanda se admitida, sustanciada, tramitada decidida conforme a derecho siguiendo el procedimiento pautado en los artículos 289 y siguientes del Código Orgánico Tributario y en la definitiva sea declarada CON LUGAR con todos los pronunciamientos de ley.
En fecha 31/10/2003, auto de avocamiento. (F62)
En fecha 16/02/2004, auto de avocamiento. (F76)
En fecha 08/03/2004, auto ordenando agregar copia simple del Cartel de Intimación. (F80 al 82)
En fecha 22/03/2004, auto ordenando agregar comisión, remitida por el Juzgado Segundo de los Municipios Valera, Motatán, San Rafael de Carvajal y Escuque de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo. (F85 al 96)
En fecha 18, 25, 29/06/2004 y 09/072004, auto ordenando agregar ejemplar de los carteles de notificación. (F100 al 1114)
En fecha 14/07/2004, auto ordenando la transcripción integra del cartel de intimación de fecha 18/008/2003. (F115 al 119)
En fecha 11/07/2005, auto ordenando nombrar defensor ad-litem. (F133 al 136)
En fecha 26/07/2005, escrito de oposición. (F137 al 141)
En fecha 01/08/2005, auto de avocamiento por parte del Juez suplente de conformidad con el artículo 90 del Código de Procedimiento civil. (F142)
En fecha 03/08/2005, escrito de pruebas presentado por la abogada Xiomara Maza Labrador, titular de la cédula de identidad N° V- 9.229.682, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 38.675, en su carácter de representante de la República Bolivariana de Venezuela. (F143 al 151)

III
Siendo la oportunidad para decidir esta instancia observa:
Los documentales que se consignan en autos se valoran de la siguiente manera:
Del folio 05 al 07 copia simple del poder, en el cual se desprende que el ciudadano Carlos Alberto Peña Díaz, en su carácter de Gerente Jurídico Tributario del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), sustituyó la representación que constitucional y legalmente ejerce la República, a la ciudadana Thais Abreu Díaz, venezolana, titular de la cédula de identidad N° V- 10.030.822, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 53.470, para que sostenga, accione, defienda y haga efectivo los derechos e intereses de la República Bolivariana de Venezuela, y el cual prueba el carácter con el que actúa la referida abogada.
Del folio 08 al 17 copia simple del acta de asamblea, insertas al Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, donde se evidencia que los ciudadanos Néstor Valero Duran y Belkis del V. Valero Duran, tienen el carácter de Presidente y Vicepresidente respectivamente de la sociedad mercantil supra, facultados para la representación legal de la misma.
Al folio 18 copia simple del oficio suscrito por el ciudadano Néstor Valero Duran, en su carácter de presidente, donde participa a la Administración Tributaria el cambio de domicilio, cumpliendo con lo establecido en el artículo 35, numeral 2 del Código Orgánico Tributario.
Del folio 19 al 32, copia certificada de las Resoluciones Nros: RLA-DF-RIS/99-2071; RLA-DF-2000-4889 y RLA/DF/RIS/99-3476 de fecha 04/05/1999, 15/12/2000 y 29/12/1999 en su orden, con sus correspondientes planillas de liquidación, emanadas de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes, todo lo cual demuestran que la sociedad mercantil supra, es deudora del Fisco Nacional por concepto de Multas provenientes del Impuesto a los Activos Empresariales e Impuesto al Consumo Suntuario y Ventas al Mayor, además por ser documentos administrativos están revestidas de la presunción de legalidad y legitimidad de los actos.
Del folio 33 al 35 copias simples de las notificaciones, practicadas en fecha 09/04/2001, 15/11/1999 y 23/05/2000, las cuales demuestran que la administración tributaria cumplió con lo establecido en el artículo 132 y 133 del Código Orgánico Tributario (1994).
Del folio 36 al 38 copias simples de los avisos de cobro administrativo y cobro judicial, sirviendo como constancias de cobro extrajudicial de conformidad con el artículo 213 ejusdem.
A todos los documentales antes mencionados y no siendo impugnados en la oportunidad procesal correspondiente se les concede valor probatorio de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por remisión del artículo 273 del Código Orgánico Tributario.

IV
De las actas procesales se desprende que el Defensor Ad- Litem, abogado Luis Antonio Álvarez Rubio, venezolano, titular de la cédula de identidad N° V- 13.792.849, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 111.075, de la Sociedad Mercantil Distribuidora Vival C.A., presentó escrito de oposición, estando dentro del lapso establecido en el artículo 294 del Código Orgánico Tributario, donde alegó:
“…En relación a la norma transcrita y lo alegado por la parte actora con relación a un incumplimiento de un deber formal, me opongo formalmente, por cuanto los fundamentos de hecho y de derecho de la actora, no se adecua con el principio de la legalidad sancionadora, ni estamos en presencia de un supuesto incumplimiento de carácter formal por la omisión o retardo en el pago de los anticipos, en el sentido que mi defendido no puede sufrir sanciones sin norma legal que las prevea y de las autoridades que legalmente pueden imponerlas; norma esta incluso de carácter constitucional, consagrada en el numeral 6 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
…Omissis…
En otro orden de ideas, me opongo con relación al supuesto incumplimiento del deber formal, en el sentido que las facturas no cumplen con los requisitos y especificaciones técnicas previstas en la ley del Impuesto al Consumo Suntuario y Ventas al Mayor, Reglamento y Resoluciones vigentes sobre la materia, toda vez que los periodos donde ocurrieron estos hechos imponibles objeto de la sanción y de la presente demanda, se encuentran igualmente prescritos, toda vez que la fiscalización y determinación ocurrió entre los años 1998 -1999 y entre la interposición de la presente acción han transcurrido cuatro años de la obligación tributaria…
…Por último, solicito que la presente oposición a la Ejecución de supuestos créditos fiscales por parte de la Representación Judicial de la Administración Tributaria, sea admitida y sustanciada conforme a derecho y valorada en toda su extensión en el fallo que profiera este Tribunal.”

Asimismo, la representante de la República Bolivariana de Venezuela promovió pruebas en los siguientes términos:
“1. Promuevo y ratifico Resolución de Imposición de Sanción por Incumplimiento de Deberes Formales, identificada con las siglas RLA/DF/RIS/99-3476 de fecha 29 de diciembre de 1999…
2. Promuevo y ratifico Planilla de Liquidación identificada con el N° 05-10-1-2-48-000-42 de fecha 04-04-2000 por concepto de Impuesto al Consumo Suntuario y Ventas al Mayor por el periodo fiscal Agosto 1998, en la cual fue impuesta multa al contribuyente según el artículo 108 del Código Orgánico Tributario aplicable rationae temporis, la cual fue notificada en fecha 23/05/2000…
3. Promuevo en originales dos (02) Avisos de Cobro Administrativo de fechas 14-03-2001 y 05-04-2001…
4. Promuevo en original Notificación de fecha 09-04-2001…
5. Promuevo en original Notificación en fecha 23-05-2000…
6. Aviso de Cobro Judicial de fecha 17-05-2002…
Con las anteriores pruebas documentales se demuestra evidentemente que la prescripción alegada, se interrumpió por las actuaciones anteriormente indicadas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 61 del Código Orgánico Tributario vigente (artículo 54 del Código Orgánico Tributario derogado)…”

Ahora bien, quien juzga observa que los actos administrativos contenidos en las resoluciones RLA-DF-RIS/99-2071; RLA-DF-2000-4889, están viciadas de nulidad absoluta, por inconstitucionalidad al violentar el principio de legalidad que reviste el derecho sancionador y pretender multar sin ley que prevé esta sanción, así pues la Constitución en su artículo 2 establece que Venezuela es un Estado Democrático Social de Derecho y de Justicia al igual que impone la supremacía constitucional en su artículo 7 como norma rectora de todos los procesos inclusos los administrativos, también el artículo 25 establece la nulidad de actos violatorios de derechos Constitucionales y el artículo 257 indica que el proceso es un instrumento de la justicia y que no se sacrificara la justicia por formalismo, quien juzga entiende perfectamente y conoce las normas y limitaciones que contempla el Código Orgánico Tributario pero también se le impone el deber de velar por la supremacía constitucional y el derecho a la defensa de los ciudadanos, (artículo 334) el cual es una garantía inviolable, en este sentido al ser las resoluciones antes mencionadas nulas absolutamente son inexistente pues los actos administrativos nulos no producen efectos jurídico alguno y no pueden convertirsen en títulos ejecutivos, por ello no deben ser cobrados, tal como lo dispone el artículo 25 de la Constitución en concordancia con los artículos 239 y 240 del Código Orgánico Tributario numeral 1, el cual reza:


Artículo 240
Los actos de la Administración Tributaria serán absolutamente nulos en los siguientes casos:
1. Cuando así esté expresamente determinado por una norma constitucional o legal, o sean violatorios de una disposición constitucional.
2. Cuando resuelvan un caso precedentemente decidido con carácter definitivo y que haya creado derechos subjetivos, salvo autorización expresa de la Ley.
3. Cuando su contenido sea de imposible o ilegal ejecución.
4. Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido.

Unido a lo anterior es importante recalcar los poderes inquisitivos del Juez Contencioso Administrativo y especialmente el Contencioso Tributario como garantes de la legalidad y constitucionalidad de los actos administrativo, órgano controlador de la administración y garante del derecho a la defensa.
Ha sido criterio reiterado de la Gerencia Jurídico del Servicio Nacional de Administración Tributaria y Aduanera que el hecho de no pagar los anticipos de los activos empresariales, no constituye incumplimiento de un deber formal sino sustancial pues se trata del pago de la obligación tributaria, aunque sea por anticipado, razón por la cual no debe seguirse el procedimiento de verificación, en consecuencia sancionarse con normas relativas a incumplimiento de deberes formales, unido a ello han sostenido que al no haber establecida la sanción, para este caso, sancionarles viola el principio de legalidad tributaria base fundamental del derecho tributario y especialmente del derecho sancionador administrativo; constitucionalmente consagrado en el artículo 317 en concordancia con el artículo 49 numeral 6to de la Carta Magna, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político-Administrativa se ha pronunciado indicando que efectivamente se trata de un tributo y su pago es entonces cumplimiento de la obligación tributaria, a saber:

ello en atención al carácter mismo de tales anticipos o dozavos, los cuales constituyen verdaderas obligaciones tributarias, líquidas y exigibles, a tenor de la citada normativa. Para confirmar tal afirmación, basta observar la circunstancia relativa a su ejecución en donde puede el Fisco Nacional demandarlas, a fin de cobrar y hacer efectivas dichas deudas, si hubiere un incumplimiento por parte de los contribuyentes; lo cual procedería porque dicha obligación comporta el carácter de líquida, ya que la misma norma establece el quantum del anticipo a pagar, es decir, está plenamente determinado por el monto del impuesto causado en el ejercicio inmediato anterior, y de exigible porque la propia disposición prevé que debe ser enterado dentro de los primeros quince días continuos de cada mes calendario. (Sentencia N° 1.178 del 01/10/02,) sentencia (27) de mayo del año dos mil tres, Nº 00759.Magistrado Ponente, Levis Ignacio Zerpa, caso: Transporte Caura, s.a

Es importante resaltar, que en casos completamente similares la administración tributaria ha decidido con lugar los recursos administrativos siendo los últimos de ellos el Bodegón de Cheo y Agencia de Aduanas Berla C.A de fecha 31 de mayo de 2004, María Esperanza Rosales de fecha 02 de junio de 2004, y Andi Tours Viajes y Turismo de fecha 05 de junio de 2004, procediendo a anular las multas.
Pues bien, por cuanto los actos administrativos contenidas en las resoluciones RLA-DF-RIS/99-2071; RLA-DF-2000-4889, violan el principio de legalidad por haber sido impuesta una multa por hechos no contemplados en la Ley y haber aplicado normas que no se corresponden con la realidad de los hechos, todo lo cual vicia de nulidad absoluta los actos, en uso de los poderes inquisitivos del juez y del control de la legalidad y constitucionalidad de los actos administrativos como supremo de la Administración Tributaria se anulan las resoluciones indicadas, las cuales al no existir en el mundo Jurídico no pueden construir títulos ejecutivos, susceptibles de cobro alguno y así decide.
En cuanto a la prescripción de la resolución N° RLA/DF/RIS/99-3476, por concepto de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor, a la fecha de interposición de la demanda, se observa que el acto administrativo mencionado fue librado en fecha 29/12/1999 que a la fecha de la interposición de la presente demanda de fecha 22/07/2002, ha trascurrido tres (3) años, no cuatro (4) años como lo alega el abogado arriba identificado, en este sentido cabe destacar que para el computó si existe prescripción o no, este se cuenta a partir de la notificación del acto administrativo, que en el caso de autos se encuentra notificado en fecha 23/05/2000, tal como consta en la planilla de liquidación N° 0510124800042 de fecha 04/04/00 inserta al folio 32, asimismo en la notificación al folio (36), donde en esta última se evidencia la firma de la secretaría ciudadana Xiomara Gamboa, titular de la cédula de identidad N° V- 9.164.182, es de resaltar que todo acto administrativo surte efecto una vez sea notificado el mismo de conformidad con el artículo 161 del Código Orgánico Tributario, en consecuencia no existiendo prescripción en la Resolución N° RLA/DF/RIS/99-3476 de fecha 29/12/1999, notificada en fecha 23/05/2000, se desestima dicho alegato y se ratifica la resolución supra identificada, y así decide.
Con respecto al pago de los intereses moratorios, esta juzgadora observa que en el libelo de demanda la representante de la República Bolivariana de Venezuela aludió lo siguiente:
“…Me reservo el cobro que por intereses moratorios se generen hasta la fecha en que la obligación tributaria en cuestión se efectivamente pagada, atendiendo lo preceptuado en el artículo 66 del Código Orgánico Tributario…”


Lo cual el actor al habérselo reservado, no forman parte del objeto de la deuda, en este sentido el procesalista Eduardo J. Couture, en su obra Fundamentos del Derecho Procesal Civil señaló:

“Frente a las exigencias de nuestras leyes, viene a ser una verdad la afirmación de que la demanda es, en cierto modo, el proyecto de sentencia que quisiera el actor o, desde otro punto de vista, la respuesta homóloga del Estado a la demanda.
A la invocación de la demanda corresponde un preámbulo en la sentencia; al capítulo de hechos corresponde el capítulo de resultandos; al capítulo de derecho corresponde los considerandos; y a la petición corresponde el fallo.
En esquema:

DEMANDA SENTENCIA

Sr. Juez Ldo. De P. Instancia N. N., con domicilio en …,digo: Que vengo a demandar a X.X., por las siguientes razones:
Fecha………………..
Vistos: Este juicio seguido por N. N. contra X. X. por
Hechos
1……………………………………………
2…………………………………………… Resultando
1……………………………………………
2……………………………………………
Derecho
1……………………………………………

2……………………………………………
Considerando
1……………………………………………

2……………………………………………
Pido:
1……………………………………………

2…………………………………………… Fallo:
1……………………………………………

2……………………………………………”



De la anterior doctrina se tiene que el demandante debe en su petitorio, solicitar todos los elementos que deben ser objeto de condena en el juicio ejecutivo al momento que introduce la demanda, de lo cual de autos se desprende que los representantes de la República Bolivariana de Venezuela, se reservaron el cobro de los intereses, en este sentido cabe señalar la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en Sala de Casación Civil, de fecha 12/11/02, señalo lo siguiente:
“De conformidad con el ordinal 1º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, la formalizante denuncia la violación del ordinal 4º del artículo 340 del citado Código, con la siguiente argumentación:
…Por otro lado, la pretensión es el fin concreto que el demandante persigue a través de las declaraciones de voluntad expresadas en la demanda, para que las mismas sean reconocidas en la sentencia. Por tanto, la pretensión es lo que se pide en la demanda, que en los procesos contenciosos se identifica con el objeto del litigio; en otras palabras, ésta comprende tanto la cosa o el bien jurídico protegido, como el derecho que se reclama o persigue…”

Es menester aclarar que los intereses moratorios por mandato del artículo 66 del Código Orgánico Tributario se generan de pleno derecho, pero no pueden cobrarsen por el solo hecho de no formar parte del petitorio, pues implicaría pronunciarse sobre un elemento nuevo de la demanda y ampliaría el objeto de la litis y en caso que los fuere el actor deberá introducir otra demanda cuyo objeto será el cobro de los intereses moratorios, en consecuencia, no hay cobro de intereses moratorios, y así se decide.
Faltando por resolver la condenatoria en costas, cabe destacar la interpretación del Magistrado Dr. Levis Ignacio Zerpa en Sentencia N° 128 de fecha 19/02/04:
“…totalmente vencida una de las partes, en otras palabras, cuando el dispositivo del fallo del tribunal sea: “con lugar”, “sin lugar”, “procedente” o “improcedente”, según el caso; por lo que, cuando la decisión sea “parcialmente con lugar”, mal puede hablarse de una parte totalmente vencida, siendo improcedente entonces, condenatoria en costas alguna.”

Siendo parcialmente con lugar la oposición por parte de demandada, razón por la cual no hay condenatoria en costas y así se decide.
V
Por las razones antes expuestas ESTE TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION LOS ANDES EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENENZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA:
1. PARCIALMENTE CON LUGAR LA OPOSICIÓN, formulada por el abogado Luis Antonio Álvarez Rubio, venezolano, titular de la cédula de identidad N° V- 13.792.849, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 111.075, de la Sociedad Mercantil Distribuidora Vival C.A., inscrita en el Registro de Comercio que por Secretaría llevaba el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, bajo el N° 42, Tomo 90, de fecha 22 de septiembre de 1986, domiciliada en la Avenida 06 entre Calles 12 y 13 Local N° 12-60, Valera Estado Trujillo, y del ciudadano Néstor Enrique Valero Duran, titular de la cédula de identidad N° V-5.494.291, en su carácter de Presidente y solidariamente responsable, en consecuencia, se declara inadmisibles las resoluciones Nros: RLA-DF-RIS/99-2071; RLA-DF-2000-4889 de fecha 04/05/1999 y 15/12/2000 respectivamente emanadas por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes, y se ordena el pago de la planilla de liquidación N° 0510124800042 de fecha 04/04/2000, correspondiente al acto administrativo contenido en la Resolución N° RLA/DF/RIS/99-3476 de fecha 29/12/1999 por la cantidad de DOSCIENTOS VEINTIDOS MIL BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs. 222.000,oo) proveniente de la multa de conformidad con el artículo 108 del Código Orgánico Tributario, en materia del Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor, a favor de la República Bolivariana de Venezuela, representada por la abogada Xiomara Maza Labrador, titular de la cédula de identidad N° 9.229.682, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 38.675, para lo cual se autoriza al ciudadano Regulo Antonio Roa Vivas, titular de la cédula de identidad N° V- 5.664.018, alguacil de este despacho, a los fines de retirar de la cuenta de ahorro N° 0007-0001-11-0010564117 de Banfoandes la cantidad arriba mencionada correspondiente al pago de la planilla de liquidación N° 0510124800042 de fecha 04/04/2000, para su respectiva cancelación.
2. NO HAY CONDENATORIA POR CONCEPTO DE INTERESES MORATORIOS Y COSTAS PROCESALES.
3. DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 226 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL, cancelase honorarios profesionales del Defensor Ad-Litem, al abogado Luis Antonio Álvarez Rubio, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V.- 13.792.849, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 111.075, los cuales se cancelarán del dinero embargado.
4. Ofíciese a Banfoandes, a los fines de que se sirva emitir cheque de gerencia a nombre del abogado Luis Antonio Álvarez Rubio, ya identificado.
5. De conformidad con lo establecido en el artículo 84 del Decreto con Fuerza de Ley de la Procuraduría General de la República. Notifíquese.

Dada, sellada y refrendada en la sede del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes con sede en San Cristóbal Estado Táchira, a los ocho (08) días del mes de agosto de Dos Mil Cinco. Publíquese, regístrese y déjese copia para el archivo del Tribunal.

JUAN ENRIQUE PRADA PADOVANI
JUEZ SUPLENTE SUPERIOR CONTENCIOSO TRIBUTARIO

BLANCA ROSA GONZALEZ GUERRERO
LA SECRETARIA.
En la misma fecha se libraron oficios Nros: 6674 y 6675, siendo las 11:00 de la mañana, se publicó la anterior sentencia dejándose copia para el archivo del Tribunal.

LA SECRETARIA
Exp N° 0072
JEPP /Yorley