TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR EN LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO
REGIÓN LOS ANDES
195º y 146º

Mediante escrito presentando por el abogado Wilmer Jesús Maldonado Gamboa, debidamente inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 67.025, en su condición de coapoderado de la Sociedad Mercantil Supermercado Caracas S.A (SUCASA), carácter que consta en autos, interpuso escrito de Recurso Contencioso Tributario de Nulidad con Amparo Cautelar y subsidiariamente Suspensión de los Efectos del Acto Recurrido.
El apoderado de la parte demandante solicitó lo siguiente:
…se decrete amparo cautelar a, los fines de evitar la ejecución del acto administrativo recurrido, dado que es evidente la violación al derecho a la defensa por parte de la Administración tributaria al sancionar a la contribuyente sin haberla oído.
Subsidiariamente de conformidad con el Artículo 263 del COT de no considerar procedente el Amparo Cautelar, solicito la suspensión de los efectos del acto por la apariencia de buen derecho que tiene la reclamación….

En fecha 03-08-05, este tribunal dio entrada al Recurso Contencioso Tributario de nulidad con amparo cautelar y subsidiario a la suspensión de los efectos (f.-39)
Siendo la oportunidad para decidir este juzgador observa:
Los documentales que se consignan en autos se valoran de la siguiente manera:
Del folio 13 al 14, original del poder especial, el ciudadano Roberto Faccin, en su carácter de Presidente de la Sociedad Mercantil Supermercado Caracas S.A (SUCASA), al ciudadano Wilmer Jesús Maldonado Gamboa, coapoderado de autos, prueba el carácter con que actúa, teniendo facultad para la interposición del presentes amparo cautelar.
Del folio 15 al 22, copia simple de la Resolución Nro. GRLA/DJT/ARJ/2004-144, de fecha 31 de mayo de 2005, emanada del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), que declara sin lugar el Recurso Jerárquico fue declarado sin lugar, confirmando la Resolución de Imposición de Sanción Identificada con el Nro. 050100226001426 de fecha 08-12-03.
Al folio 29, constancia de notificación a la Sociedad Mercantil Supermercado Caracas C.A, sobre la decisión del Recurso Jerárquico; prueba que la Sociedad mencionada fue notificada en fecha 01-07-05, y que la presente causa fue interpuesta dentro de los 25 días hábiles otorgados por la Ley.
Del folio 32 al 36, copia simple del Registro Mercantil de la empresa, de la cual se infiere el carácter de Presidente de la Sociedad Mercantil Supermercado Caracas C.A del ciudadano Roberto Faccin.
Al folio 38, corre inserta planilla de liquidación Nro. 050100226001428, de fecha 08-12-03, con boleta de notificación estampada en la parte superior, y Resolución de Imposición de Sanción, de ella se desprende la existencia de multa impuesta por la Administración por contravención de lo establecido en los Artículos 1,2,11 y 14 de la Resolución 320 de fecha 29-12-1999.
A todos los documentales antes mencionados y no habiendo sido impugnados en la oportunidad procesal, se les concede valor probatorio de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

PUNTO PREVIO.
Revisada la solicitud y los documentales que la acompañan, se entiende que el quejoso solicita se decrete amparo cautelar a los fines de evitar la ejecución del acto administrativo, ahora bien, en acatamiento al criterio sentado en la sentencia de la Sala Político Administrativa de fecha 29 de septiembre de 2005, antes de pronunciarnos sobre el presente Amparo Cautelar es preciso admitir temporalmente el Recurso Contencioso Tributario, previo la verificación del cumplimiento de los requisitos de admisibilidad estipulados en el artìculo 266 del Código Orgánico Tributario, en tal sentido se pasa a revisar tales requisitos:
De las actas procesales se observa: 1) los fundamentos de hecho y de derecho esgrimidos por el demandante, 2) que se encuentra dentro del lapso establecido en el Artículo 261 del Código Orgánico Tributario; 3) que el apoderado está facultado para representar a la Sociedad Mercantil, y 4) que posee la cualidad necesaria para actuar en Juicio. Ahora bien, Por cuanto su conocimiento no compete a otro tribunal, no se han acumulado recursos que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles, el escrito no contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos ni es de tal modo confuso o contradictorio que resulte de imposible tramitación; así pues, en virtud de no existir prohibición alguna para la admisión temporal del presente Recurso Contencioso Tributario, este tribunal debe admitirlo temporalmente, y así se decide.
Acto seguido, procede este juzgador a pronunciarse sobre el Amparo Cautelar:
Extraña sobre manera a este tribunal que el apoderado del demandante haya solicitado amparo cautelar, por cuanto existe una vía más expedita para solicitar la suspensión de los efectos del acto administrativo, la cual está contemplada en el Código Orgánico Tributario en su Artículo 263, que dispone:
Artículo 263
La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado, sin embargo a instancia de parte, el Tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho. Contra la decisión que acuerde o niegue la suspensión total o parcial de los efectos del acto procederá recurso de apelación, el cual será oído en el solo efecto devolutivo.(subrayado de este tribunal)

La suspensión parcial de los efectos del acto recurrido no impide a la Administración Tributaria para exigir el pago de la porción no suspendida ni objetada.

Tal como lo establece la norma, el afectado tiene la posibilidad de interponer el Recurso Contencioso Tributario solicitando en el mismo la suspensión de los efectos del acto, pero dejando claramente establecido la existencia de un gravamen irreparable, así como deberá crear en el juez un juicio de probabilidad favorable en cuanto al derecho que le asiste; para ello debe el accionante deberá acompañar a la solicitud de suspensión de efectos de todas las pruebas que pudieran apoyar su solicitud a fin de dejar plasmado en el convencimiento del Juez el perjuicio que se aduce, logrando que en base a la verdad jurídica se suspenda un acto que obra a favor de los Intereses públicos, estos últimos que deben asegurarse por todos los medios.
Con el fin de establecer los criterios sostenidos por este Órgano de la Administración de Justicia es conveniente citar sentencia emitida en Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 02 de abril de 2003, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa , N° 00535, estableció lo siguiente:
“…Por tanto, la medida preventiva de suspensión procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado. Significa entonces, que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama. (subrayado propio)
…Omissis…
Sobre el anterior particular, resulta pertinente reiterar el criterio establecido por esta Sala en varias oportunidades, según el cual la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del acto, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva, por tanto, no es suficiente fundamentar la solicitud en un supuesto daño eventual, el cual no es posible determinar en esta etapa cautelar, por ser necesaria una confrontación probatoria, que requiere la sustanciación completa del juicio, sino que debe traerse a los autos prueba suficiente de esta situación, lo cual no sucedió. Por tanto, al resultar insuficientes tales argumentos, y no constar en autos pruebas del daño irreparable alegado, debe forzosamente esta Sala desechar la medida de suspensión de efectos solicitada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia...”

Es preciso destacar que para decretar la suspensión de los efectos del acto Administrativo Tributario debe verificarse previamente la existencia de dos requisitos insoslayables: la presunción del fumus boni iuris y el periculum in damni, así lo contempla la sentencia del Tribunal Supremo de Justicia. Sala Politica Administrativa. Magistrado Ponente Hadel Mostafá Paolini, registrada bajo el número 01023, en fecha 11 de agosto de 2004:
...Esta actividad preventiva de las medidas cautelares en el contencioso tributario, a diferencia de otros procesos, no está dirigida a asegurar las consecuencias de la sentencia futura del proceso principal, por el retardo en el mismo, sino que, por el contrario, busca suspender los efectos de un acto administrativo cuya ejecución inmediata pueda causar daños graves, razón por la cual, en este caso, debe hablarse de peligro de daño o periculum in damni según denominación de algún sector de la doctrina. Vale decir, que el peligro aquí no se identifica porque quede ilusoria la ejecución de un futuro fallo, sino por la debida comprobación por parte del juez de que la ejecución inmediata del acto administrativo tributario pueda causar un daño grave e inminente al contribuyente. (subrayado propio)
En cuanto a la exigencia del fumus boni iuris, es decir, de la probable existencia de un derecho, del cálculo o verosimilitud de que la pretensión principal será favorable al accionante, dicho requisito no puede derivar únicamente de la sola afirmación del accionante, sino que debe acreditarse en el expediente.(resaltado del Tribunal)
Por otra parte, debe aclararse que el acto administrativo tributario cuya suspensión se pide ante el órgano jurisdiccional, se presume dictado con apego a la ley, es decir, que el acto administrativo tributario goza de una presunción de legalidad, al ser dictado por órganos o entes públicos que poseen competencias y atribuciones contempladas en la ley para el ejercicio de la actividad administrativa tributaria.
Es por esta especial razón, que el decretar judicialmente la suspensión del acto administrativo, supone una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad inmediata de los actos administrativos, ambos principios derivados de la referida presunción de legalidad.
Así, tomando en consideración dicha circunstancia, la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender el acto administrativo tributario; sino que además la ejecución del acto administrativo debe causar perjuicios al interesado, peligro éste calificado por el legislador como grave. La apariencia del derecho y el peligro inminente de daño grave en los derechos e intereses del interesado sería lo que, en todo caso, justificaría la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario.
En cuanto a la posibilidad de acordar la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario con la sola verificación del periculum in damni, considera la Sala que tampoco puede aisladamente solicitarse y decretarse, en razón de que carece de sentido que un contribuyente que no tenga la apariencia o credibilidad de la existencia de un buen derecho, pueda alegar que se le está causando un daño grave. (resaltado del Tribunal)
Entonces, al haber quedado evidenciado que ambos enunciados constitutivos del texto legal, a saber, periculum in damni y fumus boni iuris, no se dan en forma completa al analizarse por separado, conforme a lo explicado debe concluirse que ambos forman parte de una unidad, por lo cual no puede hablarse, en este caso, de disyunción en la proposición normativa sino de conjunción, ya que dichos enunciados o las partes que la conforman para ser válidos, esto es, verificarse en la realidad, deben verse en forma conjunta, y no sosteniendo que indistintamente la existencia de que cada uno, por separado, es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal. (resaltado del Tribunal)
Conforme a todo lo expuesto, esta Sala debe realizar una interpretación correctiva de la norma sobre la base de los razonamientos expresados y, en tal sentido, entender de la referida disposición legal que para que el juez contencioso tributario pueda decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo, deben siempre satisfacerse, de forma concurrente, los dos requisitos antes señalados, vale decir, periculum in damni y fumus boni iuris; ello con la finalidad de llevar al convencimiento del juzgador la necesidad de que la medida deba decretarse, para garantizar y prevenir el eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario…”. (Destacado de la Sala).

En virtud de la decisión arriba trascrita, se observa que los requisitos previstos en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario se deben examinar de manera conjunta, ya que la existencia de solo uno de ellos no configura la consecuencia prevista en el texto legal, es por ello que solo procede la suspensión cuando se verifique la existencia de ambos supuestos, y siempre que dicha medida busque como fin último evitar perjuicios irreparables; en tal sentido a los efectos de lograr la suspensión del acto administrativo el demandado debió escoger esta vía y no la del Amparo Cautelar.
Es preciso acotar que la acción de amparo es un mecanismo de protección exclusiva de los derechos y garantías constitucionales, cuya finalidad es restituir al ciudadano en el goce y disfrute de sus derechos constitucionales. Debe insistirse que la acción de amparo constitucional es concebida como una protección de derechos y garantías constitucionales “strictu sensu”; de allí que lo realmente determinante para resolver acerca de la pretendida violación, es que exista una violación de rango constitucional y no legal, ya que si así fuese, el amparo perdería todo sentido y alcance y se convertiría en un mecanismo ordinario de control de la legalidad.
Se concluye, que debe bastar al juez, a los fines de decidir sobre el amparo solicitado, la sola confrontación de una situación de hecho con el derecho o garantía que se pretenden lesionados -lo que no se evidencia en autos en el caso de marras- ni se evidencia la efectiva existencia de la violación que se alega, por lo tanto es improcedente, la protección constitucional que pretende el recurrente, y así se decide.
El apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil alega que la Administración Tributaria violo el derecho a la defensa de su representada al imponerle la sanción in audita parte, a este respecto hay que observar que la Administración Tributaria Regional impone sanción en sede administrativa, por un Incumplimiento de deber formal, y que desde el mismo momento en que se verifica la fiscalización puede el recurrente comparecer a consignar y alegar todas las pruebas a su favor que considere convenientes, por cuanto el procedimiento administrativo es sumamente flexible, y permite esgrimir todas las defensas posibles al conocimiento de la verdad. De igual manera, la Administración en la exposición de los hechos y derechos advierte al infractor que tiene el derecho de ejercer los recursos que consagra el Código Orgánico Tributario en sus Artículos 242 y 250, lo que de las actas procesales se infiere que mal puede afirmar violación de su derecho a la defensa.
Aunado a lo anterior, la ley tributaria, una vez resuelto el Recurso jerárquico le otorga al recurrente la posibilidad de ejercer el Recurso Contencioso Tributario, y es aquí en sede jurisdiccional donde realmente está sometido a todas las formalidades de un proceso judicial, pudiendo hacer valer sus derechos, así pues, este juzgador observa que el alegato esgrimido por el coapoderado de la demandante no tiene sustentación, por cuanto en ningún momento se le ha violado el derecho a la defensa a su representada y mucho menos los derechos constitucionales, toda vez que tuvo todas las oportunidades que le otorga la ley para ejercer su defensa, y así se decide.
Puede señalarse que el demandante pudo esgrimir una vía más expedita que el Amparo Cautelar, esto es, mediante la interposición del Recurso Contencioso Tributario que permite subsidiariamente solicitar la suspensión de los efectos del acto, sin necesidad de ocurrir a una vía extraordinaria como lo es el Amparo Cautelar.
El accionante no probó la existencia de una violación de rango constitucional, por cuanto pudo esgrimir todos sus argumentos de defensa, así como tampoco probó la apariencia de buen derecho, y menos aún la existencia del riesgo manifiesto que pudiera causarle un daño irreparable. Cabe señalar que no basta con los extremos estos requeridos por la Ley y cuyo cumplimiento es ratificado en las jurisprudencias señaladas, solicitar la suspensión, sino probar fehacientemente la existencia del buen derecho y el daño irreparable para que esta sea declarada.
En virtud de la Trascrito ut supra, el que juzga concluye que debe necesariamente declarar sin lugar la solicitud de Amparo Cautelar, y así se decide.
Por las razones antes expuestas ESTE TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION LOS ANDES EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA:
1. SIN LUGAR EL AMPARO CAUTELAR, interpuesto por el ciudadano Wilmer Jesús Maldonado Gamboa, titular de la cédula de identidad Nro. 10.156.221, debidamente inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 67.025, en su condición de coapoderado de la Sociedad Mercantil Supermercado Caracas S.A (SUCASA).
2. De conformidad con lo establecido en el artículo 84 del Decreto con Fuerza de Ley de la Procuraduría General de la República notifíquese. Cúmplase-.
Dada, sellada y refrendada en la sede del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes con sede en San Cristóbal Estado Táchira, a los cuatro (04) días del mes de Agosto de Dos Mil Cinco.

JUAN ENRIQUE PRADA PADOVANI.
JUEZ SUPLENTE ESPECIAL SUPERIOR CONTENCIOSO TRIBUTARIO.

BLANCA ROSA GONZALEZ GUERRERO.
LA SECRETARIA
En la misma fecha se libró oficio N° 6648 siendo las 2:30 de la tarde, se publicó la anterior sentencia dejándose copia para el archivo del Tribunal .

LA SECRETARIA.
Exp N° 0881
JEPP/Yully.Rzp