REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TACHIRA CORTE DE APELACIONES Juez Ponente: José Joaquín Bermúdez Cuberos -I- IDENTIFICACION DE LAS PARTES IMPUTADO FREDDY ENRIQUE NIÑO ORTEGA, venezolano, natural de San Cristóbal, Estado Táchira, titular de la cédula de identidad número V-5.681.342, nacido el 19 de diciembre de 1962, de 42 años de edad, y residenciado en la vía principal de la Urbanización FAPET, casa 16-D-237, San Cristóbal, Estado Táchira. DEFENSA Abogado JOSÉ ROSARIO NIÑO CASANOVA, venezolano, e inscrito en el Inpreabogado bajo el número 35.037. FISCAL ACTUANTE Abogado FÉLIX ANTONIO GUTIÉRREZ MELGAREJO, Fiscal Undécimo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira. -II- DEL RECURSO DE APELACIÓN Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por el abogado José Rosario Niño Casanova en condición de defensor del acusado Freddy Enrique Niño Ortega, contra la decisión dictada en fecha 15 de agosto de 2000, por la abogada Nélida Iris Corredor, a cargo del Juzgado de Primera Instancia en Función de Control N° 09 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual admitió parcialmente la acusación formulada por la representación fiscal y declaró sin lugar la excepción opuesta conforme lo previsto en el ordinal 2° del artículo 27 del Código Orgánico Procesal Penal derogado (25-08-2000). Recibidas las actuaciones en esta Corte, se les dio entrada y se designó ponente a quien con tal carácter suscribe el presente fallo. En fecha 11 de abril de 2005 se admitió el recurso por cuanto el mismo fue interpuesto en el término establecido en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal y no está comprendido en alguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 437 ejusdem, esta Corte lo admitió de conformidad con lo dispuesto en el artículo 450 ibidem. -III- CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA APELACION En fecha 26 de junio de 2000, la Fiscalía Undécima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, presentó acusación penal contra el ciudadano Freddy Enrique Niño Ortega por la presunta comisión del delito de Estafa, previsto y sancionado en el artículo 464 del Código Penal. La defensa, en la persona del abogado José Rosario Niño Casanova, en escrito de descargos, opuso “la excepción de acción no promovida conforme la ley”, de conformidad con el artículo 27 del derogado Código Orgánico Procesal Penal derogado (25-08-2000). La juez a quo celebró la Audiencia Preliminar en fecha 15 de agosto de 2000, a su término, resolvió: “PRIMERO: ADMITE PARCIALMENTE la acusación formulada, por la representación fiscal, modificando la calificación en cuanto al delito de ESTAFA, por considerar que el delito cometido lo constituye el de FRAUDE, conforme a lo previsto en el artículo 465 ordinal 6° del Código Penal, contra el acusado FREDDY ENRIQUE NIÑO ORTEGA ...(omissis).. SEGUNDO: se (sic) ADMITE los medios probatorios ofrecidos por la ciudadana Fiscal del Ministerio Público corrientes a los folios 142 y 143 de la presente Causa. TERCERO: DECLARA SIN LUGAR la excepción opuesta por el Defensor (sic) JOSÉ ROSARIO NIÑO, conforme a lo previsto en el artículo 27 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar éste Tribunal que la acción ejercida a través de la Acusación que presentaron (sic), la Fiscalía del Ministerio Público se hizo conforme a la ley. CUARTO: ADMITE la adhesión de las pruebas de la (sic) Fiscalía del Ministerio Público por parte del Defensor JOSÉ ROSARIO NIÑO...(omissis)... QUINTO: Se ORDENA la Apertura a Juicio Oral y Público, conforme a lo dispuesto en el artículo 334 del Código Orgánico Procesal Penal...(omissis)...” Posteriormente el abogado José Rosario Niño Casanova, defensor del ciudadano Freddy Enrique Niño Ortega, conforme los numerales 2° y 5° del artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal derogado (25-08-2000), interpuso recurso de apelación. -IV- FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO Pasa esta Sala única de la Corte de Apelaciones a analizar la decisión recurrida y el escrito de apelación, al respecto tenemos: PRIMERO: La decisión recurrida expresa lo siguiente: “(omissis) ADMITE PARCIALMENTE la acusación formulada por la representación fiscal, modificando la calificación en cuanto al delito de Estafa, por considerar que el delito cometido lo constituye el de Fraude, conforme a lo previsto en el artículo 465 ordinal 6° del Código Penal, hecho que lo constituyen las declaraciones ofrecidas por la víctima, documentos Notariados ante la Notaría Pública Segunda de San Cristóbal, mediante el cual (sic) el ciudadano Juan Oliveiro Portela Manchay le vende al ciudadano Marlon Gilberto Depablos Córdoba, un molino de carnicería de 1 ½ HP, Modelo 9324, serial 7675, Amperios 1889.4, Fase 2, ciclo 601.5, Voltios 110 a 220, una sierra para carnicería serial N ° NA11-3235, modelo EXC11. De igual manera Documento (sic) mediante el cual el ciudadano Marlon Gilberto Depablos, le vende los objetos señalados en el documento anterior al ciudadano Niño Ortega Freddy Enrique, por la ante Notaría Pública Primera de San Cristóbal. Y el documento mediante el cual el ciudadano Freddy Enrique Niño Ortega le vende con Reserva de dominio al ciudadano Víctor Fernández Ramírez, los objetos ya identificados por el precio de Un Millón Quinientos Mil Bolívares, donde entre otras cosas manifiesta que al pago de la última cuota se transmitirá al comprador la plena propiedad de lo vendido; (omissis) y se DECLARA SIN LUGAR la excepción opuesta por el defensor José Rosario Niño, conforme a lo previsto en el artículo 27 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar éste Tribunal que la acción ejercida a través de la acusación presentada por la Fiscalía conforme a la Ley, y según lo dispuesto en el artículo 11 Ejusdem (sic), ya que la titularidad y el ejercicio de la acción penal en los delitos de acción pública, como en el presente caso corresponde a la Fiscalía del Ministerio Público, al igual que la comprobación del delito en base a los elementos que sustentan la acusación (omissis)”. SEGUNDO: Ante la referida decisión, la defensa interpuso el recurso de apelación, donde expuso: “PRIMERO: De conformidad con el Artículo 439 ordinal 2do ejusdem (sic) apelo de la Decisión de este Tribunal, que resolvió declarar sin lugar la excepción opuesta del ordinal segundo del artículo 27 ejusdem en la Audiencia Preliminar, por cuanto existen en la causa documentos públicos que demuestran que mi defendido no tiene responsabilidad Penal en este (sic) investigación y además que su proceder no reviste Carácter Penal, toda vez que también es una de las víctimas del presente caso y el único responsable Penalmente (sic) es el ciudadano MARLON GILBERTO DEPABLOS CORDOVA. SEGUNDO: De conformidad con el artículo 439 ordinal 5to ejusdem esto (sic) que causa gravamen irreparable, por parte del Juzgado de Control el Cambio (sic) de calificación del Delito (sic) de ESTAFA al delito de FRAUDE del Artículo 465 ordinal 6to del Código Penal, pues Ciudadano juez, esta decisión contraviene lo establecido en el artículo 291 en concordancia con el artículo 332 ejusdem, pues al pronunciarse este Tribunal sobre el Cambio (sic) de calificación que de oficio realizó, se pronunció al fondo del asunto investigado y que es propio del Juicio oral público y subrogándose en actuaciones que corresponden al Ministerio Público y en todo caso al Tribunal de Juicio y nunca al Tribunal de Control, pues al cambiar de oficio la calificación Jurídica de Estafa a Fraude, lesiona los derechos de mi defendido y crea condiciones mas graves en su perjuicio en contravención al Principio REFORMA EN PERJUICIO establecida en el artículo 434 del Código Orgánico Procesal Penal y en tal virtud causando gravamen irreparable a los derechos de mi defendido y así pido que se declare” -V- CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Esta Corte para decidir, ante las dos denuncias aducidas por el recurrente, procede a resolverlas de forma separada, a través de las siguientes consideraciones: PRIMERA: En lo atinente a la decisión de la recurrida de declarar sin lugar la excepción opuesta por la defensa, con fundamento en el numeral 2 ° del artículo 27 del Código Orgánico Procesal Penal derogado (25-08-2000), considera que la razón no le asiste al recurrente por los siguientes motivos: El recurrente alega que en la causa existen documentos públicos que demuestran que su defendido no tiene responsabilidad penal en el hecho imputado, sino por el contrario, que es una víctima del presente caso. En este sentido, debe tenerse claro que la excepción opuesta por la defensa, respecto a “Acción no promovida conforme a la ley”, es una excepción de carácter declarativa oponible como obstáculo al ejercicio de la acción penal, cuando existan presupuestos sustantivos o adjetivos objetivos que imposibilitan el ejercicio de la acción penal, ya sea porque están presentes o por el contrario porque no se verifican; verbigracia, la exigencia del requerimiento del cuerpo ofendido para enjuiciar por ofensas a un cuerpo policial; ó la necesidad de la sentencia del tribunal mercantil que declare la quiebra conforme el Código de Comercio, para ejercer la acción penal por el delito de quiebra. Los alegatos esgrimidos por el defensor, no encajan en los supuestos de la excepción no promovida conforme a la ley, ya que se refieren a planteamientos de descargos para que la acusación no fuera admitida, los cuales fueron examinados por la recurrida para tomar la decisión, y deberán nuevamente ser examinados por el respectivo juez de juicio, cuando resuelva sobre la comprobación de la corporeidad del delito y la presunta responsabilidad del acusado. En consecuencia al no haber existido técnicamente la oposición de una excepción no promovida conforme a la ley, ya que lo que hubo fue la presentación de un alegato de descargo por parte de la defensa, la decisión recurrida respecto a este punto estuvo ajustada a derecho, por lo que debe declararse sin lugar el recurso de apelación de la defensa por la denuncia in examine; y así se decide. SEGUNDA: Respecto a la segunda denuncia, del contenido del numeral 1 del artículo 333 del Código Orgánico Procesal Penal derogado (25-08-2000), y de lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 334 “ejusdem”, se desprende que finalizada la Audiencia Preliminar, el juez de control en presencia de las partes resolverá, entre otras cosas, sobre la admisión total o parcial de la acusación, ordenando la apertura a juicio si fuera el caso, indicando la identificación de la persona acusada, la descripción precisa del hecho y su calificación jurídica. En este orden de ideas, se observa que el Código Orgánico Procesal Penal derogado bajo ningún concepto prohibía al Juez de Control en la fase Preliminar, que en su función depuradora como filtro de la acusación, no pudiera darle al hecho presentado por el Ministerio Público, una calificación jurídica distinta a la dada por el Representante Fiscal; por el contrario, el legislador teniendo claro que esa facultad es inherente al juez de control en la referida fase, con la reforma del 14 de noviembre de 2001, para evitar cualquier suspicacia, en el numeral 2 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, establece que al dictarse la orden de apertura al juicio oral y público, el juez puede atribuir a los hechos una calificación jurídica distinta a la de la acusación Fiscal o de la víctima. La citada facultad del Juez, obedece a que éste debe estar vinculado a los hechos objeto de la acusación, más no a la calificación jurídica provisional que el Ministerio Público y el acusador privado hubieren dado a dichos hechos, porque el examen se proyecta es sobre los mismos, y por ello al Juez con base en el principio “Iura novit curia”, le está permitido modificar provisionalmente la calificación jurídica, pudiendo incluso agravarla en perjuicio del acusado, pues el principio de la prohibición de reforma en perjuicio invocado por el recurrente, es aplicable únicamente en materia de recursos y cuando éstos sean ejercidos únicamente por la defensa. Por todas estas razones, es ajustada a derecho la decisión de la recurrida, por lo que se confirma y se declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto, y así se decide. -VI- DECISION Por los razonamientos de hecho y de derecho precedentemente expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, resuelve: PRIMERO: SE DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado José Rosario Niño Casanova, defensor del acusado Freddy Enrique Niño Ortega, contra la decisión dictada en fecha 15 de agosto de 2000, por la abogada Nélida Iris Corredor, a cargo del Juzgado de Primera Instancia en Función de Control N° 09 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual declaró sin lugar la excepción opuesta conforme a lo previsto en el ordinal 2° del artículo 37 del Código Orgánico Procesal Penal, y admitió parcialmente la acusación en contra del ciudadano Freddy Enrique Niño Ortega, por la presunta comisión del delito de Fraude previsto en el ordinal 6° del artículo 465 del Código Penal. SEGUNDO: Se confirma la decisión mencionada en el punto anterior. Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal. Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los días del mes de abril de 2005. Años: 194° de la Independencia y 146° de la Federación. LOS JUECES DE LA CORTE, JAIRO OROZCO CORREA PRESIDENTE TEMPORAL JOSE JOAQUIN BERMUDEZ CUBEROS LADY MENA NIÑO SOTO JUEZ PONENTE JUEZ TEMPORAL EL SECRETARIO, WILLIAM JOSÉ GUERRERO SANTANDER En la misma fecha se publicó. William José Guerrero Santander Secretario Causa Nº 1-Aa-407-00/William G.-