REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE: CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TACHIRA CORTE DE APELACIONES JUEZ PONENTE: JAIRO OROZCO CORREA I IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES ACCIONANTE Abogado EVELIO CHACON RINCON, actuando con el carácter de defensor técnico del imputado RUBEN DARIO ESPAÑA RAMOS. ACCIONADO Abogado JOSE ANTONIO MELENDEZ ADRIAN, Juez de Primera Instancia en Funciones de Control N° 1, del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira. II ANTECEDENTES En fecha siete (7) de abril de dos mil cinco, fue recibida en esta Corte de Apelaciones, constante de catorce (14) folios útiles, solicitud de amparo constitucional, interpuesta por el abogado EVELIO CHACON RINCON, actuando con el carácter de defensor técnico del imputado RUBEN DARIO ESPAÑA RAMOS, fundamentada en el artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 26 ejusdem, denunciando la violación de garantías constitucionales a la libertad personal y al debido proceso, por parte del abogado JOSE ANTONIO MELENDEZ ADRIAN, Juez de Primera Instancia en Funciones de Control N° 1, de este Circuito Judicial Penal. III FUNDAMENTOS DE LA ACCION DE AMPARO El accionante interpone acción de amparo constitucional, por violación de derechos constitucionales a la libertad personal y al debido proceso, por parte del abogado JOSE ANTONIO MELENDEZ ADRIAN, Juez de Primera Instancia en Funciones de Control N° 1, de este Circuito Judicial Penal, alegando en el capítulo I, titulado “CAUSA PETENDI (RELACION DE LOS HECHOS)”, lo siguiente: “Mi defendido RUBEN DARIO ESPAÑA RAMOS, es representante legal de una Empresa de Transporte de Encomiendas denominada “POSTNET C.A.”, la cual presta sus servicios de envío y recepción de encomiendas tanto a nivel nacional como internacional y allí el día Primero de Marzo del año en curso, se presentó una persona quien se identificó como LUZ MERY CAMARGO CAICEDO, extranjera, titular de la Cédula de Identidad N° 82.065.795, quien además suministró información de residir en la “Carrera 19 N° 28-36 de La Concordia” y poseer el abonado telefónico N° 0276-3452408, la misma requirió la prestación del servicio de transporte de encomienda a nivel Internacional, para enviar hasta Francia, tres cajas de cartón contentivas de tres discos de metal y una vez cumplidos los requisitos de Ley por parte de la solicitante, se le hizo una guía aérea identificada como N° 8498597899050404, siendo el hecho además que la mencionada persona firmó y estampó sus huellas digitales de sus dedos pulgares derecho e izquierdo en la planilla conocida como Carta Anti Drogas. La mencionada encomienda fue recibida por una trabajadora de la empresa de nombre CARLA SUYIN OCHOA RIBERA,… quien como consta reiteradamente en las actuaciones hizo del conocimiento a su Jefe RUBEN DARIO ESPAÑA RAMOS, de la relación de encomiendas recibidas, por lo cual, éste optó como siempre lo hace por llamar a los Funcionarios de la Guardia Nacional adscritos al Comando Regional N° 1, para que efectuaran la revisión respectiva del total de las encomiendas recibidas para poderlas despachar. Fue así, como se hizo posible la detectación de la sustancia ilícita en la mencionada encomienda, siendo para sorpresa de mi defendido RUBEN DARIO ESPAÑA RAMOS, que tal incautación se convertiría en causal para dictarle al mismo PRIVACIÓN PREVENTIVA JUDICIAL DE LIBERTAD, quien por demás es evidente actuó de manera altruista en cumplimiento del deber. Desde el momento de la Privación Preventiva Judicial de Libertad decretado (sic) en contra de RUBEN DARIO ESPAÑA RAMOS, la defensa ha intentado en dos oportunidades obtener a favor del mencionado ciudadano una Medida Cautelar Sustitutiva menos gravosa a la Privación Preventiva Judicial de Libertad, decretándose en ambos casos sin lugar la solicitud de la revisión de medida sin tener una motivación suficiente que demuestre el hecho señalado por el Honorable Juzgador, de no haber variado las circunstancias que fueron por él ponderadas al momento de decretar la Privación Preventiva Judicial de Libertad, a pesar que esta defensa presentó los recaudos suficientes e idóneos para demostrar el arraigo de mi defendido y desvirtuar de manera eficaz la presunción legal del peligro de fuga. Por el contrario, se acordó conforme a lo solicitado por el ciudadano representante fiscal prorrogar por el lapso máximo de 15 días el término de presentación de acto conclusivo en la presente causa. En la presente causa en donde se logra incautar una cantidad de Droga, de la denominada Cocaína, en casi un kilogramo, la acción de los funcionarios de la Guardia Nacional tuvo lugar como consecuencia de la oportuna llamada que hizo mi defendido en cumplimiento de su deber, para que la misma fuera revisada, lo cual, por sí misma hace deducir que mal podría imputársele un hecho criminal a quien requiere la acción policial a los fines de que realice una inspección como lo hecho por mi defendido, es decir, que el ciudadano RUBEN DARIO ESPAÑA RAMOS, lo que hizo fue cumplir con su obligación de dar conocimiento a la autoridad de la presencia en su establecimiento de un paquete que le representaba de acuerdo a su experiencia sospecha de que fuera contentivo de algún ilícito”. En el capítulo II el accionante expresa las razones de procedibilidad de la acción de amparo contra la decisión judicial, aduciendo lo siguiente: “Como bien lo ha señalado nuestro máximo Tribunal, las decisiones Judiciales son susceptibles de ser impugnadas por vía extraordinaria de Amparo, pero exige como requisito fundamental de procedibilidad, que si el accionante ha elegido tal vía, teniendo la posibilidad de ejercer la vía de impugnación ordinaria, debe señalar expresamente los motivos por los cuales escoge la vía extraordinaria y no la ordinaria, en tal sentido, expongo los fundamentos por los cuales ejerzo la acción de Amparo en lugar del Recurso de Apelación: PRIMERO: Por existir razones de Nulidad Absoluta en relación de la Privación Preventiva Judicial de Libertad decretada en contra de Ruben Darío España Ramos, las cuales no son subsanables. En tal virtud, el día Jueves 03 de Marzo del 2.005, previa solicitud del representante fiscal fue decretada Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano RUBEN DARIO ESPAÑA RAMOS, por la presunta comisión del delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en grado de COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en concordancia con el artículo 83 del Código Penal Venezolano. Sin embargo, en la misma decisión se desestimó la solicitud de Calificación de Flagrancia en la aprehensión de RUBEN DARIO ESPAÑA RAMOS; lo cual evidentemente constituye una violación al Derecho de la Libertad Personal establecido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Numeral 1, (…) Al no declararse detención en estado de flagrancia de mi defendido RUBEN DARIO ESPAÑA RAMOS, y no habiendo previa a esa detención una orden judicial en su contra, no puede privarse en ese momento de su libertad, pues ello es violatorio de la norma constitucional y por tanto la Privación Preventiva Judicial de Libertad que mantiene en estado de cárcel segura al mencionado ciudadano es una decisión cumplida en contravención y con inobservancia de las formas y condiciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que no puede ser subsanada ni convalidada y por lo tanto, debe ser considerada y decretada la NULIDAD ABSOLUTA de la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD que existe en contra del ciudadano RUBEN DARIO ESPAÑA RAMOS y así lo solicito formal y respetuosamente en este Acto. SEGUNDO: Para decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad de un ciudadano, la Norma Procesal Penal ha establecido en su artículo 250 tres requisitos sine equa none (sic) como son: (…) Con relación a estos tres requisitos, es evidente que en la presente causa existe un hecho punible con las condiciones señaladas en el Numeral 1. Pero, el Numeral 2, exige “FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN PARA ESTIMAR QUE EL IMPUTADO HA SIDO AUTOR O PARTICIPE EN LA COMISION DE UN HECHO PUNIBLE”; en relación a éste requisito debe ser ponderado el hecho que en la presente actuó una comisión de funcionarios de la Guardia Nacional adscritos al Comando Regional N° 1, la cual encontró una cantidad de una sustancia ilícita en una encomienda que había sido entregada en la Empresa POSTNET, previo cumplimiento de las normas establecidas para ello, por una ciudadana que se identificó como CAMARGO CAICEDO LUZ MERY, titular de la cédula de identidad N° E-82.065.795, y que dicha actuación de funcionarios obedeció GRACIAS AL LLAMADO QUE RECIBIERON POR VIA TELEFONICA DEL CIUDADANO RUBEN DARIO ESPAÑA RAMOS, todo esto se evidencia de las actas policiales que rielan a los folios N° 4 al 7 de la causa penal identificada con el N° 1C-6045-05, quien se encuentra en este momento privado de su libertad. Es evidente que si la mencionada comisión actuó gracias al llamado que realizó mi defendido, mal puede tomarse ese hecho como elemento alguno de convicción para estimarle AUTOR o PARTICIPE del hecho punible. Vale destacar que la Norma objeto de estudio requiere fundados elementos de convicción, es decir, pluralidad de elementos y no existe en la presente causa ni siquiera un solo elemento que pueda hacer estimar a RUBEN DARIO ESPAÑA RAMOS AUTOR o PARTICIPE del hecho delictivo. Con lo cual también se está incurriendo en una violación del debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en una causa de NULIDAD ABSOLUTA de La Privación Preventiva Judicial de Libertad invocada, a tenor de lo consagrado en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto se ha inobservado lo establecido en el numeral 2 del artículo 250 ejusdem. En cuanto al requisito del Numeral 3 de la Presunción razonable de Peligro de Fuga en concatenación con la Presunción Legal establecida en el Parágrafo Primero del Artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, vale destacar que siendo ésta una presunción “Juris Tantum”, la misma ha sido desvirtuada por demostración fehaciente a través de recaudos presentados por esta defensa junto a la solicitud de revisión de la medida Privativa Judicial de Libertad por ante el Tribunal de la causa. TERCERO: Por cuanto la negativa del Tribunal a revocar o sustituir la medida no tiene apelación, esto es contemplado en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Por cuanto en la presente causa ha sido declarada ya dos veces SIN LUGAR la solicitud de examen y revisión de la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra de mi defendido RUBEN DARIO ESPAÑA RAMOS, sin ponderar la demostración hecha por la defensa del arraigo y para desvirtuar la presunción legal de peligro de fuga. QUINTO: La acción de Amparo Constitucional, se fundamenta en violaciones de los Derechos y Garantías Constitucionales al Debido Proceso y a la libertad personal de mi representado RUBEN DARIO ESPAÑA RAMOS, creados (sic) por el ciudadano Juez de Primera Instancia en Funciones de Control N° 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en las decisiones antes referidas y con las circunstancias de hecho y de Derecho que han sido descritas”. Por último solicita el accionante sea admitida la acción constitucional con todos los pronunciamiento de Ley; que se notifique a los funcionarios a que haya lugar, Juez y/o representante del Ministerio Público de la interposición del amparo; que se admitan las pruebas ofrecidas requiriendo la presencia del ciudadano BRACAMONTE PICHARDO HENRY, quien labora en el Comando Regional N° 1 de la Guardia Nacional de Venezuela, así como también sean solicitadas el íntegro de las actuaciones que conforman la presente causa y que se encuentran actualmente en la Fiscalía Undécima del Ministerio Público; que se declare con lugar la presente acción de amparo constitucional, la nulidad absoluta de la privación preventiva de libertad decretada en contra de su defendido y por consiguiente se le otorgue la libertad plena, restableciéndose en el íntegro el goce y disfrute del ejercicio del derecho a la libertad consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por auto de fecha siete de abril de dos mil cinco, recibidas las actuaciones, se dio cuenta en la sala y se designó ponente al Juez JAIRO OROZCO CORREA, quien con tal carácter suscribe el presente fallo. Por auto de fecha once de abril de dos mil cinco, esta Corte de Apelaciones se declaró competente para conocer de la presente acción de amparo y admitió la misma, ordenando notificar al presunto agraviante Juez de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 1 de este Circuito Judicial Penal, al Fiscal Undécimo y al Fiscal Superior del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, acordando fijar la audiencia constitucional dentro de las noventa y seis (96) horas siguientes, una vez constara en autos la práctica de la última de las notificaciones, solicitó a la Fiscalía Undécima del Ministerio Público el envío a esta Corte de las actuaciones seguidas al ciudadano RUBEN DARIO ESPAÑA RAMOS y Oficiar al Jefe del Comando Regional N° 1 de la Guardia Nacional de Venezuela, con sede en esta ciudad de San Cristóbal, para que haga comparecer ante esta Corte al Maestro Técnico de Tercera de la Guardia Nacional ciudadano BRACAMONTE PICHARDO HENRY a la audiencia oral (constitucional) que haya de realizarse en la oportunidad que fije la Secretaría. IV DE LA COMPETENCIA Tal como se dejó establecido en el auto de fecha once de abril de dos mil cinco, en primer lugar, corresponde a esta Corte de Apelaciones, en su única sala, examinar su competencia para conocer y decidir la acción de amparo incoada y al respecto observa que en el numeral 5 de la “consideración previa” de la sentencia dictada el 20-01-2000 por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del magistrado JESUS EDUARDO CABRERA ROMERO (Caso E. MATA MILLAN), las violaciones a la Constitución que cometan los jueces serán conocidas por los jueces de la apelación, a menos que sea necesario restablecer inmediatamente la situación jurídica infringida, caso en que el amparo lo conocerá otro juez competente superior a quien cometió la falta, diferente a quien sentenció y ordenó el acto que contiene la violación o la infracción constitucional. Observa esta Corte, que la presunta violación de derechos y garantías constitucionales a la libertad personal y al debido proceso, contra la cual se ejerce la presente acción, ha sido denunciada en contra del abogado JOSE ANTONIO MELENDEZ ADRIAN, Juez de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 1 de este Circuito Judicial Penal, y siendo así, aplicando el criterio sostenido en el fallo citado, resulta competente esta Corte para conocer de la presente acción y así se declara. V DE LA AUDIENCIA ORAL (CONSTITUCIONAL) En fecha quince de abril de dos mil cinco, siendo las 11:10 de la mañana, se llevó a cabo la audiencia oral (constitucional) fijada por esta Corte, de conformidad con lo previsto en el artículo 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, con la presencia del presunto agraviado y de su defensor abogado EVELIO CHACON RINCON, quien esgrimió los argumentos y alegatos señalados en la solicitud de amparo constitucional interpuesta. VI MOTIVACIONES PARA DECIDIR Analizados detenidamente los argumentos esgrimidos por el accionante como fundamento de la acción de amparo interpuesta, esta Sala para decidir, previamente hace las siguientes consideraciones: Primera: En síntesis, el accionante denuncia la violación de los derechos y garantías constitucionales al debido proceso y libertad personal por parte del abogado JOSE ANTONIO MELENDEZ ADRIAN, con el carácter de Juez de Primera Instancia en Funciones de Control N° 1, del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, aduciendo que su defendido fue privado judicialmente de su libertad a pesar de no haberse declarado su detención en estado de flagrancia y sin existir previamente una orden judicial; pero que sin embargo el Juez de Control decretó su privación judicial al ser presentado ante él, a pesar de que en contra de su defendido no existe ni siquiera un solo elemento de convicción para estimar que haya sido autor o partícipe en la comisión del hecho delictivo que se investiga; razón por la cual considera el accionante que se está incurriendo en una violación al debido proceso “consagrado” en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en una causa de nulidad absoluta de la privación preventiva judicial de libertad que le fue decretada, a tenor de lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto a su juicio se ha inobservado lo dispuesto en el artículo 250 ejusdem. Aduce también el accionante que en cuanto al requisito del numeral 3° del mencionado artículo 250, referido a la presunción razonable del peligro de fuga, en concatenación con la presunción legal establecida en el parágrafo primero del artículo 251 ibidem, tratándose de una presunción “juris tantum” la misma ha sido desvirtuada por demostración fehaciente, a través de recaudos presentados junto a la solicitud de revisión de dicha medida, lo cual se ha hecho en dos oportunidades ante el Tribunal de la causa a objeto de obtener para su defendido una medida cautelar sustitutiva menos gravosa, siendo declaradas sin lugar, sin una motivación suficiente que demuestre que no han variado las circunstancias que fueron ponderadas por el Juzgador al momento de decretar la privación preventiva judicial de libertad, y que por el contrario se acordó conforme a lo solicitado por el representante Fiscal, prórroga por el lapso máximo de 15 días del término para la presentación del acto conclusivo en la causa seguida a su defendido. Y agrega que los motivos por los cuales escoge la vía extraordinaria y no la ordinaria para la interposición de la presente acción de amparo son: 1. Por existir razones de nulidad absoluta en relación a la privación preventiva judicial de libertad decretada en contra de su defendido, los cuales a su juicio no son subsanables. 2. Que para decretar la privación judicial preventiva de libertad de un ciudadano el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal prevé tres requisitos sine qua nom. 3. Porque la negativa del Tribunal a revocar o sustituir la medida de privación de libertad no tiene apelación, como aparece contemplado en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal. 4. Por cuanto en la presente causa ha sido declarado en dos oportunidades sin lugar la solicitud de examen y revisión de la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra de su defendido, sin ponderar la demostración hecha por la defensa del arraigo y para desvirtuar la presunción legal del peligro de fuga. 5. Porque la acción de amparo constitucional se fundamenta en violaciones de los derechos y garantías constitucionales al debido proceso y libertad personal de su defendido, creados con las decisiones dictadas por el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control N° 1, del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira y con las circunstancias de hecho y de derecho que han sido desvirtuadas en su solicitud. Segunda: Ahora bien, en relación con la privación judicial preventiva de libertad, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en reiteradas decisiones ha sostenido que contra dicha medida puede interponerse, antes de acudir al amparo, el recurso de apelación preceptuado en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal y que si ese medio judicial ordinario no es agotado antes de intentarse el amparo la acción deviene inadmisible, conforme a lo señalado en el numeral 5° del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, pero que sin embargo, la parte afectada, dentro de la oportunidad de la apelación puede optar al amparo en vez de los medios de impugnación que ofrece el referido Código, si existe alguna urgencia, en el caso concreto, que demuestre que los recursos existentes en el proceso que motivó el amparo, no darán satisfacción a la pretensión deducida (sentencias Nros. 2736 y 963 del 17/10/2003 y 05/06/2001 respectivamente). En ese caso, la parte que acude al amparo debe señalar las causas por las cuales su pretensión no puede ser satisfecha, para que el Juez Constitucional pondere, bajo análisis si debe admitir o no el amparo. Si la parte accionante no señala nada, entonces la vía del amparo no puede abrirse, por cuanto no se demostró la urgencia requerida para su admisión (Sentencia N° 939 del 09/08/2000). Sentado lo anterior, esta Corte debe analizar si en el caso bajo estudio, la vía de amparo era la idónea para restituir la situación jurídica y a tal efecto observa: El accionante señaló en su solicitud que en dos oportunidades ha intentado la defensa obtener a favor de su defendido una medida cautelar sustitutiva menos gravosa a la privación preventiva judicial de libertad, pero que en ambas oportunidades esas solicitudes ha sido declaradas sin lugar, sin una motivación suficiente que demuestre que las circunstancias ponderadas por él al momento de decretar dicha privación no han variado, como lo señala en ambas decisiones, que éstas, son inapelables por mandato del artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal y que por esa razón, además de existir razones de nulidad absoluta en relación con la privación de libertad decretada en contra de su defendido, porque para decretar esa privación deben cumplirse los tres requisitos que exige el artículo 250 ejusdem y en vista de que la acción de amparo constitucional se fundamenta en violaciones de los derechos y garantías constitucionales al debido proceso y a la libertad personal de su defendido, “creados por el ciudadano Juez de Primera Instancia en Funciones de Control N° 1, de este Circuito Judicial Penal en las decisiones antes referidas y con las circunstancias de hecho y de derecho que han sido descritas”, ha elegido la vía extraordinaria del amparo; motivos que esta Corte consideró suficientes para la admisión de la acción de amparo interpuesta y por ello fue admitida en su oportunidad. Tercera: En lo que respecta a las presuntas violaciones del derecho a la libertad y de la garantía del debido proceso, denunciadas por el accionante en perjuicio de su defendido y por parte del Juez de Primera Instancia en Funciones de Control N° 1, de este Circuito Judicial Penal, esta Corte considera necesario destacar el contenido de algunas normas constitucionales y legales referidas al derecho y a la garantía antes mencionados. En ese sentido, el artículo 44, numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dispone: “La libertad personal es inviolable, y en consecuencia: 1. Ninguna persona podrá ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti y en este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho (48) horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso”. El artículo 49, en su encabezamiento y en sus numerales 2° y 8° ejusdem, establece: “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y en consecuencia: 2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario. 8. Todos podrán solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados. Queda a salvo el derecho del o de la particular de exigir la responsabilidad personal del magistrado o magistrada, juez o jueza y del Estado, de actuar contra éstos o éstas”. El Código Orgánico Procesal Penal, en sus artículos 1, 8, 9, 243, 247, 250 y 251, dispone lo siguiente: Artículo 1: “Juicio previo y debido proceso. Nadie podrá ser condenado sin un juicio previo, oral y público, realizado sin dilaciones indebidas, ante un Juez o tribunal imparcial, conforme a las disposiciones de este Código y con salvaguarda de todos los derechos y garantías del debido proceso, consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República”. Artículo 8: “Presunción de Inocencia. Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme”. Artículo 9: “Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta...”. Artículo 243: “Estado de libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código. La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso”. Artículo 247: “Interpretación restrictiva. Todas las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado, limiten sus facultades y las que definen la flagrancia, serán interpretadas restrictivamente”. Artículo 250: “Procedencia. El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3.Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación”. De la interpretación auténtica de las normas antes transcritas, referidas al derecho a la libertad, a la garantía del debido proceso y al principio a la presunción de inocencia, se infieren tres premisas jurídicas, la primera, que una persona sólo puede ser detenida o privada de su libertad cuando exista en su contra una orden judicial o excepcionalmente cuando sea sorprendida in fraganti, y que ante la existencia de hechos punibles, la libertad es la regla y la privación de la misma la excepción, lo que indica que la medida privativa de libertad debe aplicarse cuando otras medidas resulten insuficientes para asegurar las finalidades del proceso, de allí, la interpretación restrictiva de las normas que prevén la privación de libertad; la segunda premisa, que el debido proceso como garantía judicial es, por consiguiente un derecho fundamental, esto es, un derecho civil que es parte esencial de los derechos humanos y por tanto, debe aplicarse a todas las actuaciones judiciales y administrativas, y la tercera, que toda persona se presume inocente hasta que se demuestre lo contrario, es decir, que aunque se le impute la comisión de uno o varios hechos punibles a una o varias personas, hasta tanto no haya una sentencia condenatoria definitivamente firme, a dichas personas debe presumírseles su inocencia. En ese orden de ideas, la medida de privación preventiva de la libertad, como lo ha dejado sentado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en reiteradas decisiones, es la provisión cautelar más extrema a que hace referencia la legislación adjetiva penal, tanto a nivel internacional, en los distintos pactos sobre derechos humanos que regulan la materia, como a nivel interno, en el Código Orgánico Procesal Penal, y las distintas medidas cautelares en el proceso penal tienen por objeto, como carácter general, asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del proceso penal y garantizar la estabilidad en la tramitación del proceso. También ha sostenido la referida Sala, que en el proceso penal, esta garantía se hace extrema ante la desproporcionalidad de la fuerza del aparato estatal frente al individuo, la funesta posibilidad del fallo injusto que pueda implicar equívocos y, sobre todo, el reconocimiento de encontrar en la acción delictiva una eventualidad que, de suyo, no se reconoce como normal y deseable en una sociedad civilizada regida por la justicia. No obstante, la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas. De allí, que en la exposición de motivos del citado Código Orgánico se exprese que el proceso penal debe constituir un conjunto de reglas que, preservando las garantías procesales le permita al juez conocer la verdad de los hechos y aplicar la norma que corresponda según la ley y el derecho. En base a ello, es importante recalcar que el juez que resuelva la restricción de libertad del imputado debe atender al principio pro libertatis, es decir, tal y como básicamente lo señala el artículo 256 del mencionado Código Orgánico. Igualmente ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que los principios de presunción de inocencia y de libertad, son una conquista de la sociedad civilizada que debe ser defendida por esa Sala y por los restantes Tribunales de la República por imperativo del propio texto constitucional y, aún más allá, de valores fundamentales que han sido reconocidos al ser humano por su condición de tal, lo que no implica que los jueces renuncien a velar por la recta tramitación y el alcance de las finalidades del proceso, pues lo contrario sería admitir una interpretación que, en casos concretos, podría favorecer la impunidad. Tomando en consideración que la posibilidad excepcional de aplicar una medida de coerción personal debe interpretarse con carácter restrictivo, el Juzgador en cada caso en que el titular de la acción penal le plantee una solicitud de tal naturaleza, debe analizar cuidadosamente si están o no, llenos los extremos de ley, es decir, los supuestos a que se refieren los numerales 1°, 2° y 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, habida cuenta de que su resolución versa sobre el más trascendente de todos los derechos de la persona después del derecho a la vida, como es el derecho a la libertad; supuestos que constituyen las excepciones al principio establecido en el numeral 1° del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y que consiste en que toda persona debe ser juzgada en libertad, excepto por la razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso. Cuarta: En el caso bajo estudio, examinadas todas las actuaciones que conforman la causa principal, esta Corte observa que mediante acta policial que cursa al folio 4, suscrita por el MT/3ra. (GN) BRACAMONTE PICHARDO HENRY y el C/1ro. (GN) VEGA BECERRA JORKIS, adscritos a la División de Inteligencia del Comando Regional N° 1 de la Guardia Nacional de Venezuela, dejan constancia de lo siguiente: “En esta misma fecha, siendo las 03:30 horas de la tarde, nos ubicamos en la empresa de encomiendas con la denominación comercial POSTNET, con dirección en la calle 11 entre carreras 18 y 19, Casa Nro. 18-61, Barrio Obrero, San Cristóbal Municipio San Cristóbal del Estado Táchira, con el fin de procesar información relacionada con llamada telefónica realizada por el ciudadano RUBEN DARIO ESPAÑA RAMOS, propietario de (sic) mencionada empresa relacionada con la colocación de una encomienda sospechosa…al ubicarnos en el sitio antes indicado, fuimos atendidos por la ciudadana CARLA SUYIN OCHOA RIVERA, … quien nos entregó una encomienda la cual había sido recibida en esa oficina el día Sábado, procediendo a revisar la misma y se pudo observar que era una caja de cartón de color blanca con logotipos que se leen FEDEC Express, la cual en su interior contenían tres (03) cajas de cartón cuadradas de color marrón, que contenían en su interior cada una, un (01) disco de metal con un orificio en el centro y con una etiqueta de color plateada con letras azules que se lee DIAMOND DISC TECNOLOGY, ésta al ser pesada arrojó un peso bruto de (9 kilos con 400 gramos), así mismo se recabaron los siguientes documentos: Original de una (01) guía aérea Nro. 8498597899050404, a nombre de la ciudadana LUZ MERY CAMARGO, con número telefónico 3452408, con dirección en la carrera 19, Nro. 28-36, La Concordia San Cristóbal y dirigida al ciudadano JAVIER PASSERO ASOULINE SILVIA con la siguiente dirección: Le 3 Rivieres-Bat, C-4, 410 Avenue-06210 Mondelieu Francia, número telefónico 06210, peso en bruto de (9Kilos con 400 gramos); así mismo original de la Carta Anti-drogas suscrita por la ciudadana CAMARGO CAICEDO LUZ MERY, se observa la firma y huella digital de mencionada ciudadana; copia fotostática de la cédula de identidad Nro. E-82.065.795, a nombre de la ciudadana CAMARGO CAICEDO LUZ MERY; Documento Original de la cédula de identidad Nro. E-82.065.795, a nombre de la ciudadana CAMARGO CAICEDO LUZ MERY, Copia Fotostática de un manual de los Discos, constante de cuatro (04) folios, procediendo a trasladar la encomienda hasta la Empresa Torno Misal, ubicada en la Prolongación de la Quinta Avenida, La Concordia San Cristóbal Municipio San Cristóbal del Estado Táchira, en compañía del ciudadano ESPAÑA VEGA HECTOR JOSE,… quien es empleado de mencionada empresa, con el fin de que sirviera como testigo presencial a continuación se procedió a utilizar un taladro industrial, con su respectiva broca, se le abrió un orificio a cada uno de los discos de metal, lográndose observar que al momento en que se introducía la broca o mecha del taladro, salía un polvo de color blanco, con un olor fuerte y penetrante, que se presume sea droga de la denominada cocaína, por lo que procedimos a trasladarnos hasta la oficina POSTNET y realizar el procedimiento respectivo, trasladando hasta la sede del Comando Regional Nro. 1 de la Guardia Nacional de Venezuela, al ciudadano RUBEN DARIO ESPAÑA RAMOS, plenamente identificado, dado que manifestó que la referida encomienda había sido colocada en su empresa desde el día Sábado por la ciudadana identificada anteriormente y quien a su vez mostró un grado de nerviosismo considerable, a tal extremo, que dejó abandonado el documento de identidad (cédula de identidad) y se retiró de la empresa de manera apresurada, este ciudadano manifestó que no dio parte a las autoridades competentes de esta situación debido a que son muchas las personas que colocan envíos de drogas al Extranjeros (sic) y que teme por su seguridad y la de su familia…”. También se observa que a los folios 40 al 46, cursa “AUTO DE DECRETO DE MEDIDA DE COERCION PERSONAL PREVIA CALIFICACIÓN DE LA FLAGRANCIA”, dictado el tres de marzo de dos mil cinco, por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 1, de este Circuito Judicial Penal, en el cual al referirse a la medida de “COERCION PERSONAL Y DEL PRECEPTO JURIDICO APLICABLE”, estableció lo siguiente: “En el presente caso, observa este Juzgador que existe un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN GRADO DE COOPERADOR, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en relación con el artículo 83 del Código Penal, así como suficientes elementos de convicción en las actuaciones procesales que comprometen la responsabilidad penal del imputado en la comisión del delito atribuido por la Representación Fiscal como es la circunstancia de haber reportado una mercancía varios días después de su entrega en la empresa POSTNET, mercancía ésta en la que se llevaba oculta sustancia de tenencia prohibida, tal como se determinó en el Dictamen Pericial Químico N° CO-LC-LR-1-DIR-PO/DQ-2005/032 practicado en el Laboratorio Regional Número 1 de la Guardia Nacional, en el que se concluyó que la sustancia oculta en los discos que se pretendían hacer llegar a Francia, se trataba de COCAINA, con un peso bruto de NUEVE KILOS” (El resaltado es de esta Corte); y en su parte dispositiva en el punto III dispuso: “SE DECRETA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al imputado RUBEN DARIO ESPAÑA RAMOS,… a quien se le imputa la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN GRADO DE COOPERADOR, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en relación con el artículo 83 del Código Penal, por encontrase (sic) plenamente satisfechos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 251, parágrafo primero, ejusdem. Remítanse las presentes actuaciones a la Fiscalía Undécima del Ministerio Público, en su oportunidad legal, designándose como sitio de reclusión el Centro Penitenciario de Occidente” (El resaltado es de esta Corte). Igualmente se observa que al folio 47 cursa solicitud de revisión de la medida privativa de libertad, formulada el tres de marzo de dos mil cinco por la defensa del imputado al Tribunal de la causa, siendo declarada sin lugar el siete del mismo mes y año por auto que cursa a los folios 49 y 50. Y finalmente se observa que aunque el accionante menciona en su solicitud de amparo que en dos oportunidades la defensa solicitó la revisión de la medida privativa de libertad decretada a su defendido y que ambas fueron declaradas sin lugar, en las actuaciones originales llevadas por el Tribunal de la causa que le fueron solicitadas por oficio, sólo cursa sino la formulada el tres de marzo de dos mil cinco tal como consta en el folio 47 y que fue decidida el siete del mismo mes y año, como consta a los folios 49 y 50; pero al ser interrogado el accionante durante la audiencia oral (constitucional) sobre el particular, manifestó que en prueba de lo indicado en su solicitud de amparo, consignaba copia de la última solicitud de revisión de la medida privativa de libertad, la cual fue aceptada por la Corte, observándose además que la misma tiene el sello húmedo de la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, en el cual consta que fue recibido el veintidós de marzo del año en curso; desconociéndose la razón por la cual no aparece agregada dicha solicitud y si la misma ha sido o no resuelta. Quinta: Precisado lo anterior, es forzoso concluir que si bien es cierto que el día primero de marzo de dos mil cinco, funcionarios de la Guardia Nacional, a solicitud del presunto agraviado ciudadano RUBEN DARIO ESPAÑA RAMOS, se presentaron en la empresa de encomiendas propiedad de éste e incautaron droga dentro de una encomienda que iba a ser remitida a Francia y que por tanto, tal incautación evidentemente constituye la comisión de un hecho punible, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, también es cierto, que no consta en autos acreditada la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el mencionado ciudadano haya sido autor o partícipe en la comisión de este hecho punible, pues aunque el Juzgador en el auto mediante el cual decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad, consideró la existencia de suficientes elementos de convicción en las actuaciones procesales “como es la circunstancia de haber reportado una mercancía varios días después de su entrega a la empresa POSTNET”, tal “circunstancia”, además de no constituir un elemento fundado para llegar a semejante consideración, en modo alguno representa pluralidad, que es lo que precisamente exige el Legislador en el numeral 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, al referirse a la acreditación de fundados elementos de convicción. Y esa circunstancia señalada por el Juzgador para decretar la medida privativa de libertad al aprehendido, no constituye un elemento serio para considerar que el mismo haya sido cooperador en el delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, máxime cuando durante la audiencia oral (constitucional) el presunto agraviado al ser interrogado por los jueces de esta Corte sobre el día en que llamó a los funcionarios de la Guardia Nacional para informarles de la encomienda, respondió que la misma había sido llevada a su empresa el sábado 26 de febrero de 2005, recibida por una de las trabajadoras encargada de la elaboración de la guía respectiva, notificado él por dicha trabajadora el lunes 28 del mismo mes y año a través de la vía telefónica e informado a los referidos funcionarios al día siguiente, es decir, el martes 01 de marzo del mismo año al regresar de viaje; versión que no fue desvirtuada durante la mencionada audiencia, pues a pesar de haber sido solicitada oportunamente la comparecencia del jefe de la comisión que practicó el procedimiento para ser interrogado sobre los hechos a solicitud de la defensa y notificados tanto el Fiscal Superior como el Fiscal Undécimo del Ministerio Público, que conoció de dicho procedimiento, inexplicablemente ninguno de ellos compareció. Al no constar la existencia del segundo presupuesto establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que es imprescindible junto con el primero y el tercero, el Juez no podía considerar que se cumplían con todos los requisitos de dicho artículo, para que procediese la medida de privación judicial preventiva de libertad contra el imputado, porque la exigencia de tales requisitos es acumulativa. Sexta: En relación a la solicitud de nulidad absoluta formulada por el accionante, es necesario destacar que mediante sentencia dictada por la Sala Accidental Penal del Tribunal Supremo de Justicia, el 10 de enero de 2002, expediente N° 2001-0578, con ponencia del Magistrado JULIO ELIAS MAYAUDON, se dejó sentado: “…En cuanto a las nulidades absolutas, nuestro sistema procesal vigente acoge la doctrina italiana, manifestada en la opinión del tratadista Giovanni Leone, para quien existen una serie de aspectos que deben seguirse plenamente y que de no ser así producen nulidades, las cuales son denunciables en cualquier estado y grado del proceso, pues afectan la relación jurídica procesal. Por lo tanto las partes y el Juez debe producir la denuncia de la falta cometida a objeto de imponer el correctivo. Señala Leone que las nulidades absolutas pueden invocarse en cualquier momento y las mismas pueden atribuírseles tres condiciones: 1. La deducibilidad: Las partes pueden invocar la nulidad en cualquier instante del juicio. 2. El juez tiene igualmente la iniciativa de establecerlas del mismo modo que lo pudieren hacer las partes. 3. La insanabilidad, es decir, que no se puede afectar o convalidad lo realizado. El Código Orgánico Procesal Penal si bien habla de las nulidades absolutas, sin embargo, se adhiere al mundo de las nulidades implícitas, cuya idea se adapta a los lineamientos más actuales, puesto que difícilmente se pueden acoplar todos los casos como tantas transgresiones sean imaginables. Lo que establece nuestro sistema procesal es que cuando las nulidades sean absolutas: todo aquello que tiene que ver con la nulidad de la actividad judicial donde esté presente la intervención, asistencia y representación del imputado, la forma en que se establezca, la inobservancia y violación de derechos y garantías en general, en estos casos las nulidades se hacen valer ex officio y de pleno derecho; mientras que en los otros tipos de nulidades se requieren la instancia de parte y son normalmente saneables. Pero lo más importante es establecer que cuando el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal reformado establece el principio de que no podrá fundarse una decisión judicial ni utilizar como presupuesto de ella los actos cumplidos en contraversión a la forma que prevé el Código, la Constitución, las leyes y los tratados y convenios internacionales suscritos por la República, se está estableciendo el tema de las nulidades de manera abierta, sólo atendiendo a la infracción de garantías constitucionales y aquellas que se encontraren planteadas por la normativa internacional de los derechos humanos, en cuyo caso se procederá a la nulidad de los actos procesales, con lo cual se está consagrando un sistema de nulidades implícitas o virtuales. (Omissis) En nuestro sistema procesal penal cualquier acto nulo puede llegal al conocimiento del juez a través de los recursos de: revocación, apelación, casación y del recurso de revisión; así como también a través de la posibilidad de aclaración o aclaratoria, del planteamiento de las excepciones, y también mediante el Amparo Constitucional. Pero si fuera el caso de que al plantear la nulidad del acto procesal viciado mediante algunos de éstos procedimientos y se declarara la inadmisibilidad del mismo por no plantearse siguiendo las formalidades establecidas conforme a la ley, el Tribunal que haya tenido conocimiento del acto viciado cuya nulidad se está pidiendo deberá acordarla por aplicación del principio establecido en el artículo 190 del COPP en concordancia con el artículo 191 eiusdem cuando se trate de nulidades absolutas. Esto consagra la condición de deducibilidad de las nulidades referidas por el maestro Giovanni Leone y referido a que las partes pueden invocar la nulidad en cualquier instante del juicio”. Ahora bien, en base a las consideraciones que preceden, es evidente que la privación de libertad decretada en contra del ciudadano RUBEN DARIO ESPAÑA RAMOS por el abogado JOSE ANTONIO MELENDEZ ADRIAN, con el carácter de Juez de Primera Instancia en Funciones de Control N° 1, de este Circuito Judicial Penal, vulnera el derecho a la libertad, garantizado en el artículo 44 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que dicho ciudadano fue aprehendido por funcionarios de la Guardia Nacional sin existir previamente una orden judicial y sin haber sido sorprendido de manera in fraganti en la comisión de algún hecho punible, lo cual se infiere de la “AUDIENCIA DE PRESENTACION, CALIFICACIÓN DE FLAGRANCIA Y MEDIDA DE COERCION PERSONAL”, celebrada el tres de marzo de dos mil cinco, al desestimar la calificación de la flagrancia en la aprehensión de dicho ciudadano; razón por la cual el auto dictado en la misma fecha, debe ser anulado, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, y consecuencialmente declarar la libertad plena del referido ciudadano. Así se decide. VII DECISION Por las razones que anteceden, esta Corte de Apelaciones, en su Única Sala, del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, actuando como Tribunal Constitucional, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECIDE: 1. Declara CON LUGAR la acción de amparo interpuesta por el abogado EVELIO CHACON RINCÓN, con el carácter de defensor del ciudadano RUBEN DARIO ESPAÑA RAMOS. 2. ANULA de conformidad con lo dispuesto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, la decisión dictada el tres de marzo de dos mil cinco, por el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control N° 1, de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual desestimó la calificación de la flagrancia en la aprehensión del ciudadano RUBEN DARIO ESPAÑA RAMOS; ordenó la prosecución del proceso por los trámites del procedimiento ordinario y decretó medida de privación judicial preventiva de libertad al mencionado ciudadano, por la presunta comisión del delito de cooperador de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas. 3. ORDENA la libertad plena del ciudadano RUBEN DARIO ESPAÑA RAMOS. Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y consúltese en su oportunidad legal. Dada, firmada, sellada y refrendada, en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones, del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los quince (15) días del mes de abril del año dos mil cinco. Años: 194º de la Independencia y 146º de la Federación. Los Jueces de la Corte, JAIRO OROZCO CORREA Presidente (T) y ponente JOSE JOAQUIN BERMUDEZ CUBEROS LADY MENNA NIÑO SOTO Juez Titular Juez Temporal WILLIAM JOSE GUERRERO SANTANDER Secretario En la misma fecha se cumplió lo ordenado. WILLIAM JOSE GUERRERO SANTANDER Secretario Amp-074/JOC/mq.