TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE:
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TACHIRA
CORTE DE APELACIONES

JUEZ PONENTE: JAIRO OROZCO CORREA

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

ACUSADO

AZAEL SEGUNDO GUERRERO HEVIA, venezolano, natural de San Cristóbal, Estado Táchira, nacido en fecha 23-10-1966, titular de la cédula de identidad N° V-9.231.405, soltero, chofer, residenciado en la Unidad Vecinal, lote 4, N° 8, San Cristóbal, Estado Táchira.

DEFENSA
Abogado EVELIO PARRA RODRIGUEZ

FISCAL ACTUANTE
Abogada MERCEDES LILIANA RIVERA ROJAS, Fiscal (A) Tercero del Ministerio Público.

DE LA RECEPCION Y ADMISION DEL RECURSO INTERPUESTO

Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la abogada MERCEDES LILIANA RIVERA ROJAS, con el carácter de Fiscal Auxiliar Tercero del Ministerio Público, contra la decisión dictada el cuatro de octubre de dos mil cuatro, por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 9, de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual admitió las pruebas promovidas por la defensa del imputado (ahora acusado) en plena audiencia preliminar.

Recibidas las actuaciones en esta Corte, se les dio entrada el ocho de noviembre de dos mil cuatro y se designó ponente a quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Por cuanto el recurso de apelación fue interpuesto conforme a lo establecido en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, y no está determinado en ninguna de las causales de inadmisibilidad determinadas por el artículo 437 ejusdem, esta Corte lo admitió el doce de noviembre de dos mil cuatro, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 450 ibidem.

CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA APELACION
En fecha cuatro de octubre de dos mil cuatro, se llevó a cabo ante el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 9, de este Circuito Judicial Penal, la audiencia preliminar con ocasión de la acusación presentada por la representante de la Fiscalía Tercera del Ministerio Público, en contra del ciudadano AZAEL SEGUNDO GUERRERO HEVIA, por la comisión del delito de “estafa en la modalidad de fraude”, previsto y sancionado en el artículo 465 ordinal 6° del Código Penal, en perjuicio de ENDER JOSE GELVEZ CARVAJAL. Durante la celebración de dicha audiencia el Juez le concedió el derecho de palabra a la representante del Ministerio Público, quien hizo un análisis sobre los fundamentos en los cuales versa la acusación y solicitó fuera admitida en su totalidad al igual que las pruebas por ser lícitas, necesarias y pertinentes, y que en consecuencia se ordenara la apertura a juicio oral y público en contra del mencionado ciudadano, por la comisión del delito anteriormente referido. Posteriormente, al serle concedido el derecho de palabra a la víctima, expresó: “Yo quisiera que me pagara, porque el carro era lo único que yo tenía, mi esposa estaba embarazada en ese momento y casi pierde al niño y me quedé en la calle a raíz de eso, es todo”. Acto seguido el Juez impuso al acusado del precepto constitucional contenido en el artículo 49 ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, del artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, de las alternativas a la prosecución del proceso y del procedimiento especial por admisión de los hechos, manifestando que ratificaba la declaración que había rendido ante la Fiscalía. De seguidas le fue concedido el derecho de palabra a la defensa quien expresó lo siguiente: “En vista de que mi defendido tuvo imposibilidad de conseguir a las personas que se iban a presentar Promuevo las testimonial (sic) William Arellano y Yorman Rondaron para que sean oídos en el juicio oral y público, esta prueba que presento es pertinente y necesaria por cuanto son testigos presenciales de la negociación que realizó mi defendido con la víctima y las condiciones que estos establecieron, adhiriéndose esta defensa a las pruebas de la Fiscalía, es todo”. Luego de celebrada la audiencia y de las partes haber expuesto sus alegatos, el Tribunal decidió lo siguiente:
“PRIMERO: Se Admite totalmente la Acusación interpuesta por la Fiscalía Tercera del Ministerio Público en contra del ciudadano AZAEL SEGUNDO GUERRERO HEVIA,… a quien el Ministerio Público le imputa la comisión del delito de ESTAFA en la modalidad de Fraude, previsto y sancionado en el artículo 465 ordinal 6to del Código Penal, en perjuicio de Ender José Gelvez Carvajal, de conformidad con lo establecido en el artículo 330 numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal, así como las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público a las que se adhirió la defensa, así como las testimoniales promovidas por la defensa en este acto, por las razones expuestas anteriormente, por considerarlas lícitas, legales y pertinentes para el esclarecimiento de los hechos y la búsqueda de la verdad, de conformidad con lo establecido en el artículo 330 ordinal 9° ejusdem. SEGUNDO: Se ordena la Apertura a Juicio Oral y Público, en contra del ciudadano AZAEL SEGUNDO GUERRERO HEVIA, a quien el Ministerio le imputa la comisión del delito de ESTAFA en la modalidad de Fraude, previsto y sancionado en el artículo 465 ordinal 6to del Código Penal, en perjuicio de Ender José Gelvez Carvajal, de conformidad con lo previsto en el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal. Se emplaza a las partes, para que concurran en un plazo común de cinco (5) días al Tribunal de Juicio correspondiente de este Circuito Judicial Penal a los fines que se impongan de la fecha para la celebración del juicio oral y público aquí ordenado”.

Contra la admisión de las pruebas promovidas por la defensa del imputado en la audiencia preliminar, la abogada MERCEDES LILIANA RIVERA ROJAS, con el carácter de Fiscal (A) Tercera del Ministerio Público, de conformidad con el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal interpuso recurso de apelación, fundamentándolo en el artículo 447 ordinal 5° ejusdem.

Contra dicha apelación, en escrito sin fecha, consignado ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal el veintiuno de octubre de dos mil cuatro, de conformidad con el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, el abogado EVELIO PARRA RODRIGUEZ dio contestación al recurso de apelación interpuesto.

De seguidas pasa esta Corte a analizar los fundamentos tanto de la decisión recurrida, como de los escritos de apelación y contestación interpuestos, observando lo siguiente:

Primero: La decisión recurrida para admitir las pruebas ofrecidas expresó lo siguiente:
“… Así mismo admitiéndose todas las pruebas ofrecidas en el escrito de acusación, por ser legales, lícitas, pertinentes y necesarias para el juicio oral y público y por lo tanto el esclarecimiento de los hechos. Admitiendo igualmente este Tribunal las pruebas testimoniales ofrecidas en este acto por el defensor, quien oralmente indicó la pertinencia y necesidad de las mismas, admitiéndolas este Tribunal garantizando así el derecho a la defensa del imputado y no dejándolo así en estado de indefensión, admitiendo este tribunal la adhesión de la defensa a las pruebas de la Fiscalía, todo lo anterior de conformidad con el artículo 330 ordinal (sic) 2° y 9° ejusdem, y así se declara.

En la misma audiencia, en virtud de la admisión de las pruebas testimoniales ofrecidas por la defensa, la Fiscal del Ministerio Público ejerció ante el Tribunal recurso de revocación contra dicha admisión, decidiendo lo siguiente:
“El Tribunal en virtud del recurso ejercido en este acto por la Fiscal del Ministerio Público, en cuanto a la admisión de las pruebas ofrecidas por la defensa en este acto, este Tribunal ha sido del criterio uniforme que las pruebas deben ser admitidas, en virtud del derecho a la defensa que posee en todo grado y estado del proceso cualquier imputado, así como de que ninguna de las partes deben ir a juicio oral y público en estado de indefensión, aunado al hecho de que el objetivo del juicio oral y público es la búsqueda de la verdad, verdad esta que debe ser dilucidada con los elementos aportados por las partes, vale decir, tanto por el Ministerio Público como por la defensa, razón por la cual este Tribunal mantiene la decisión de admitir las pruebas testimoniales presentadas en este acto por la defensa del imputado, lo anterior con fundamentos (sic) en los artículos 4, 5, 6 y 282 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide”.

Segundo: La recurrente fundamenta su escrito de apelación en el artículo 447 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal, señalando que ante la decisión emitida por el a quo, interpuso recurso de revocación conforme a lo establecido en el artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, alegando que tales pruebas no debían ser admitidas en virtud del vencimiento del lapso establecido en el artículo 328 ejusdem, además que la defensa del imputado era la misma que lo había asistido en su declaración por ante el despacho fiscal y que en dicha oportunidad el imputado no promovió como diligencia de investigación el dicho de tales personas, que la defensa no justificó la promoción de tales pruebas en la audiencia preliminar, conforme al criterio sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia y que tampoco se trataban de nuevas pruebas, como consecuencia de su conocimiento con posterioridad a la emisión del acto conclusivo, considerando así la recurrente que las mismas no debían ser admitidas.

Destaca igualmente la recurrente, lo establecido en el artículo 328 ordinal 7° del Código Orgánico Procesal Penal, y alega que atendiendo el contenido de dicha norma y analizando el contenido de los medios ofrecidos como pruebas por el defensor, es viable deducir la carencia de diligencia debida por parte de la defensa al no promover dentro del lapso de ley el dicho de tales testigos; que si bien es cierto las partes no deben ir a juicio en estado de indefensión, también es cierto que en el caso que nos ocupa, el imputado estuvo asistido por el mismo defensor que lo asistió en la audiencia preliminar, de allí que es viable deducir que siempre estuvo sujeto al proceso, además de que se le respetaron todos sus derechos; que no puede premiarse la falta de diligencia en la defensa al admitírsele en la audiencia preliminar la promoción de testigos, por demás impertinentes, ya que la defensa pretende con el dicho de los mismos, demostrar la existencia de la obligación, olvidando la prohibición expresa en materia civil de demostrar con testigos, aquellas obligaciones que exceden de los dos mil bolívares y lo más importante de demostrar con testigos lo establecido en documentos públicos, cuyo contenido tiene valides (sic) y efectos frente a las partes y frente a terceros, aunado al detalle que la defensa no justificó tal promoción una vez fenecido el lapso de ley, conforme a la norma ya referida, ni encuadra en los parámetros establecidos en jurisprudencia por el Tribunal Supremo de Justicia.

Señala también la recurrente en su escrito de apelación lo siguiente:
“Por otra parte, tal actitud de la defensa debe considerarse una violación flagrante a la buena fe en el litigio de la defensa, dado a que durante la Fase de Investigación, el mismo no planteó ninguna diligencia a evacuar a favor y/o en nombre de su Defendido, con el propósito de traer al proceso los posibles elementos de exculpación de su representado, de allí que sorprende enormemente al Ministerio Público al pretender traer a Juicio, MEDIOS DE PRUEBAS, que si bien es cierto como lo alegó en la Audiencia, NO PUDIERON SER UBICADOS POR SU REPRESENTADO, también es cierto, que tales MEDIOS DE PRUEBA en las circunstancias de cómo fueron promovidos, quedan al libre arbitrio de la Defensa, quien después de concluida la Investigación, pretende comprobar con testimonios una negociación establecida en Documentos Públicos, por una parte y por la otra, al valerse la defensa de tales argumentos, está alterando el cumplimiento de las normas del debido proceso, pues para buscar y alcanzar la finalidad del proceso, conforme a lo establecido en el artículo 13 ejusdem… no puede premiársele cuando tal promoción por demás extemporánea y sin fundamento justificable alguno.
Por otra parte, encontramos que al ADMITIRSE TALES MEDIOS PROBATORIOS y de permitirse la evacuación de los mismos, conforme al planteamiento de la defensa, SE CAUSA UN GRAVAMEN IRREPARABLE, en el sentido, de que hasta la presente fecha el Imputado, no aportó a la Investigación, elementos serios vinculantes con los hechos objeto del proceso, de allí que resulta tal prueba innecesaria, cuando las circunstancias que pretende hacer valer la defensa, pueden determinarse con los otros medios ofertados por las partes en atención a la comunidad de la prueba.
En tal virtud, al ADMITIRSE TALES MEDIOS PROBATORIOS y de permitirse la evacuación de los mismos, conforme al planteamiento de la defensa, SE CAUSA UN GRAVAMEN IRREPARABLE, en el sentido, de que tales medios no fueron especificados en cuanto a su contenido y aporte a los hechos, para ser oídos en Juicio, pues si bien es cierto que tal y como lo indicó el Defensor en la Audiencia Preliminar, pretende demostrar la negociación entre las partes, negociación por demás contenida en Documento Público; razón por la que esta Representación Fiscal, que tal medio de prueba es contrario al régimen probatorio vigente, a tenor de lo consagrado en los artículos 197 y 198 ibidem,…
De allí es viable concluir, que tales MEDIOS OFRECIDOS, fueron PROMOVIDOS DE MANERA EXTEMPORANEA, de allí que ante el criterio respetable del Juez a quo, no puede relajarse las disposiciones que rigen el proceso, además de atentar a la BUENA FE de las partes y dejarlo a su conveniencia al no presentar conforme a las disposiciones aplicables la promoción de sus pruebas dentro del lapso de Ley.
En tal virtud, Ciudadano Juez, dentro de toda lógica jurídica y a la par de la recta aplicación de Justicia, la ADMISION DE TALES PRUEBAS, evidentemente causan un GRAVAMEN IRREPARABLE, máxime cuando la Defensa no hizo uso del derecho del Imputado a solicitar la evacuación de diligencias de Investigación y estando en vigencia de un sistema procesal penal oral, conforme a los medios de prueba a debatir en Juicio Oral, se evacuaran los aportados y promovidos conforme a la Ley procesal vigente, además de que la ADMISION DE TALES MEDIOS DE PRUEBA causan un gravamen irreparable, pues tales medios no resultan útiles a los efectos de la finalidad de la prueba, que sería comprobar la comisión o no de un hecho punible y en este orden la autoría o no de un sujeto activo, razón por demás, por la que NO DEBIO ADMITIRSE TALES MEDIOS PROBATORIOS que en su esencia atentan con la finalidad el (sic) proceso, dado a que como ya se indicó, quedan a la voluntad y libre arbitrio de la defensa”.

Tercero: Por su parte la defensa en su escrito de contestación al recurso de apelación interpuesto, expresó lo siguiente:
“Ahora bien ciudadanos Magistrados, es cierto que promoví de manera oral durante la celebración de la Audiencia Oral, las testimoniales de los ciudadanos ya mencionados para que fueran oídos en el Juicio Oral y Público, pero también es cierto que alegué que hasta ese día había sido imposible contactar a los mismos y obtener su consentimiento de declarar; igualmente señale que tal medio de prueba era pertinente, legal y necesaria, por cuanto los referidos ciudadanos fueron testigos presenciales de cómo se realizó efectivamente la negociación, cuales fueron las condiciones que se establecieron entre mi defendido y la presunta víctima y de cómo ocurrieron realmente los hechos entre estos. Es así como entra en contradicción la ciudadana Fiscal, al afirmar en unas partes de su escrito de apelación que no justifiqué la promoción de pruebas y que no indiqué su licitud, necesidad e impertinencia, pero en otras partes admite que si lo hice”.

Seguidamente se refiere la defensa a lo dispuesto en el artículo 328, ordinal 7° del Código Orgánico Procesal Penal, y expresa:
“Ilustres Magistrados, dicha norma es clara y precisa; señala la facultad de las partes de realizar por escrito ciertos actos, pero no prohíbe que oralmente se puedan realizar los mismos el día de la Audiencia Preliminar, como es el criterio reiterado de la Doctrina y Jurisprudencia; así vemos como se aplica el procedimiento por admisión de los hechos y se aprueban acuerdos reparatorios aún cuando fueron solicitados y/o propuestos oralmente durante dicha audiencia. Esto es comprensible y lógico si analizamos el contenido del Artículo 257, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establece: “…No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales” y del Artículo 26 de la Carta Magna, que consagra: “…El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles”. En el caso que nos ocupa, la presentación de la prueba testimonial de forma escrita y dentro del lapso establecido en el Artículo 328, del Código Orgánico Procesal Penal, no es una formalidad esencial, por lo que el ciudadano Juez Noveno en Función de Control, de este Circuito Judicial Penal, acertadamente la admite en aras del control que debe ejercer sobre el cumplimiento de los principios y garantías de las partes, establecido en el Artículo 282 ibidem.
Ahora bien ciudadanos Magistrados, en cuanto a las imputaciones que me hace la representante fiscal de la falta de diligencia para promover las pruebas dentro de la oportunidad procesal, debo señalar que es su apreciación subjetiva, pues deber ser de su conocimiento que la obligación del Abogado es asesorar a su cliente, indicarle los medios y/o pruebas que debe poner a su disposición para la defensa, así como los medios alternativos a la prosecución del proceso, más no puede la defensa disponer de medios que no han sido ofrecidos oportunamente por su defendido, ni obligarlo a realizar actos en contra de su voluntad.
Ilustres Magistrados, la Fiscal del Ministerio Público alega igualmente que la admisión de las testimoniales por mi promovidas, le causarían un gravamen irreparable a la víctima, pero no es clara y precisa en que consiste dicho gravamen; si entendemos por gravamen irreparable aquel que no es susceptible de reparación en el curso de la instancia que se ha producido, el hecho de que se admitan para ser oídas en el juicio oral y público las testimoniales promovidas en la audiencia preliminar, no determina algún gravamen irreparable a la víctima, pero en el caso contrario, de no ser admitidas, si se le estaría causando un gravamen irreparable a mi defendido, pues quedaría en estado de indefensión frente a una acusación producto de una fase preparatoria donde la representación fiscal infringió las normas contenidas en los Artículo 280 y 281, del Código Orgánico Procesal Penal, pues no se investigó diligentemente y a fondo la verdad de los hechos, ni apreció en su justo valor los elementos presentados por mi defendido en la declaración que rindió ante su despacho y que le servía para exculparlo.
En cuanto a lo alegado por la ciudadana Fiscal de la impertinencia de las testificales por mi promovidas por tratar de demostrar con testigos obligaciones que exceden a los Dos Mil Bolívares y de demostrar lo establecido en documentos públicos, debo indicar que el referido medio de prueba solo está dirigido a demostrar que hay elementos que pueden exculpar a mi defendido y que no fueron evacuados diligentemente por la representación fiscal”.

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

Analizados los fundamentos tanto de la decisión recurrida, como de los escritos de apelación y contestación interpuestos, esta Corte, para decidir previamente hace las siguientes consideraciones:

Primera: En síntesis la recurrente alega que el defensor del imputado en la audiencia preliminar refirió de manera oral los descargos a la acusación formulada, pero además promovió las testimoniales de los ciudadanos WILLIAM ARELLANO y YORMAN RONDARON, fundamentando tal promoción en la imposibilidad para su representado en ubicar a dichas personas. Y agrega, que en atención a la decisión emitida por el Juez a quo en dicha audiencia, interpuso el recurso de revocación conforme a lo establecido en el artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, alegando que tales pruebas no podían ser admitidas en virtud del vencimiento del lapso establecido en el artículo 328 ejusdem y que además la defensa del imputado era la misma que lo había asistido en su declaración ante el despacho Fiscal, tal como consta en los folios 84 y 85 y que en dicha oportunidad no promovió como diligencia de investigación el dicho de tales personas y que tampoco justificó la promoción de tales pruebas en la audiencia preliminar.

Alega también la recurrente, que es viable deducir la carencia de diligencia debida por parte de la defensa, al no promover dentro del lapso de ley el dicho de tales testigos, pues si bien es cierto que las partes no pueden ir a juicio en estado de indefensión, también es cierto que en el presente caso, el imputado estuvo asistido por el mismo defensor que lo asistió en la audiencia preliminar y que por tanto siempre estuvo sujeto al proceso y además se le respetaron todos sus derechos; que no puede premiarse la falta de diligencia en la defensa al admitírsele en la audiencia preliminar la promoción de testigos por demás impertinentes, puesto que la defensa pretende con el dicho de ellos demostrar la existencia de la obligación, olvidando la prohibición expresa en materia civil de demostrar con testigos aquellas obligaciones que exceden de dos mil bolívares y lo establecido en documentos públicos, cuyo contenido tiene validez y efectos entre las partes y frente a terceros; que de permitirse la evacuación de dichos testigos, se causa un gravamen irreparable, en el sentido de que hasta la presente fecha el imputado no aportó a la investigación elementos serios vinculantes con los hechos objeto del proceso y que por tanto tales pruebas resultan innecesarias. Y finalmente expresa que los medios de prueba ofrecidos fueron promovidos de manera extemporánea, y que las disposiciones que rigen el proceso no pueden relajarse.

En relación con estos alegatos, esta Corte considera necesario destacar que el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone lo siguiente:

“Facultades y cargas de las partes. Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el Fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes:
1. Oponer las excepciones previstas en este Código, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos;
2. Pedir la imposición o revocación de una medida cautelar;
3. Solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos;
4. Proponer acuerdos reparatorios;
5. Solicitar la suspensión condicional del proceso;
6. Proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes;
7. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad;
8. Ofrecer nuevas pruebas de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación fiscal”.

De la interpretación de este artículo se infiere, que el legislador en aras de garantizar los principios de oportunidad y de igualdad de las partes durante el proceso penal, estableció una amplia oportunidad procesal para que dichas partes realicen por escrito los alegatos que consideren convenientes y que el Juez de Control debe resolver en la audiencia preliminar. Como también se infiere, que la oportunidad para realizar tales alegatos, es preclusiva; es decir, que esa facultad se agota por el transcurso del tiempo y por tanto, no puede ser relajado el plazo por ninguna de las partes.

Sobre el particular, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada el quince de octubre de dos mil dos, en el expediente N° 02-2181, con ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDON HAAZ, ha dejado sentado lo siguiente:

“5. En efecto, el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal establece: “Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el Fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes:…7. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad”. Del texto que se acaba de transcribir se derivan dos requerimientos formales que el imputado debe satisfacer al momento de la promoción de las pruebas de su defensa:
1. 6.2.1. La forma escrita. Este requisito es, en principio, exigido, porque, como se desprende del contenido de la disposición en referencia, el ofrecimiento de pruebas se realiza fuera de audiencia oral. Por ello, la escritura viene a ser la forma natural y necesaria para extender los actos que las partes realicen fuera de las oportunidades del debate oral, tales como la audiencia preliminar y el juicio oral. En consecuencia, si resultara legalmente permitido que actuaciones tales como las que enumera el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, puedan ser diferidas, esto es, realizadas posteriormente a la oportunidad que señale la Ley, particularmente, dentro de una audiencia oral, resulta obvio, entonces, que la forma escrita deviene perfectamente prescindible y no podría, en consecuencia, ser motivo de censura como la que expresó la legitimada pasiva, en el auto que fue impugnado mediante el presente proceso. Así se declara.
El proceso penal está sujeto a términos preclusivos, por razones no sólo de certeza y de seguridad jurídicas, sino, también, como modo del establecimiento de una necesaria ordenación del proceso, que sea capaz de asegurar, en beneficio de todas las partes, que el mismo sea seguido de manera debida, sin dilaciones ni entorpecimientos injustificables, en obsequio de la justicia, así como la efectiva vigencia de sus derechos fundamentales a la igualdad jurídica y a la defensa. Si bien es cierto que el artículo 49.1 de la Constitución establece que la defensa es derecho inviolable en todo estado y grado del proceso, debe recordarse que la concepción y extensión de tal derecho no están limitadas al demandado o al imputado o acusado, sino a todas las partes y debe ser ejercido, en consecuencia, bajo condiciones tales que prevengan que dicho ejercicio se haga de manera abusiva, con menoscabo de los derechos fundamentales de las demás personas que tengan interés legítimo en la controversia judicial que esté planteada. Así, el ofrecimiento de pruebas de la defensa debe ser realizado, tal como se le exige a las demás partes, dentro del lapso que dispone el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal; ello, no como una formalidad trivial, sino, entre otras razones, como un medio de aseguramiento del cabal ejercicio del control de la prueba, lo cual resulta esencial para que las partes puedan preparar adecuadamente sus propias defensas. De allí que si el imputado no consignó, en la oportunidad legal, su escrito de promoción de las pruebas que va a presentar en el juicio oral, no puede pretender que, sin una debida justificación de dicha omisión y sin consideración del respeto que, igualmente, merecen derechos fundamentales de sus contrapartes, pueda efectuar dicho ofrecimiento en oportunidad posterior; en el presente caso, en la audiencia preliminar…”.

Segunda: En el caso bajo análisis, al examinar el acta de la audiencia preliminar se observa que al cedérsele el derecho de palabra al defensor privado del imputado, alegó: “En vista de que mi defendido tuvo imposibilidad de conseguir a las personas que se iban a presentar Promuevo las testimonial (sic) William Arellano y Yorman Rondaron para que sean oídos en el juicio oral y público, esta prueba que presento es pertinente y necesaria por cuanto son testigos presenciales de la negociación que realizó mi defendido con la víctima y las condiciones que estos establecieron, adhiriéndose esta defensa a las pruebas de la Fiscalía, es todo”. Sin embargo, el defensor en el escrito de contestación al recurso de apelación, alega que hasta el día de la audiencia había sido imposible contactar a los testigos y obtener su consentimiento de declarar. De todo esto se infiere que el imputado ni su defensor promovieron por escrito dentro del lapso establecido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal los testimonios de los ciudadanos WILLIAM ARELLANO y YORMAN RONDARON, sino que por el contrario, lo hizo el último de ellos en la misma audiencia preliminar, pretendiendo justificar tal promoción en la imposibilidad de contactar a dichos testigos y obtener su consentimiento para declarar en el juicio oral y público, como si la promoción de algún testigo estuviera sujeta al consentimiento emanado del mismo, olvidando que toda persona que se halle en el país tiene el deber de concurrir a la citación practicada por un Tribunal con el fin de que preste declaración testimonial, de declarar la verdad de cuanto sepa y le sea preguntado sobre el objeto de la investigación y de no ocultar hechos, circunstancias o elementos sobre el contenido de su declaración, tal como lo dispone el artículo 222 ejusdem.

También se observa en dicha acta, que el Juez de Control para admitir las pruebas testimoniales ofrecidas por el defensor durante la celebración de la audiencia preliminar, argumentó lo siguiente:
“…Admitiendo igualmente este Tribunal las pruebas testimoniales ofrecidas en este acto por el defensor, quien oralmente indicó la pertinencia y necesidad de las mismas, admitiéndolas este Tribunal garantizando así el derecho a la defensa del imputado y no dejándolo así en estado de indefensión…”.

En relación con tales argumentos, esta Corte considera necesario y oportuno significar que el plazo establecido por el legislador para que las partes realicen el catálogo de actuaciones por escrito, no constituye una ritualidad ni una formalidad no esencial, sino la aplicación práctica de un principio constitucional subsumido en la garantía del debido proceso, establecida en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y regulada en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, al referirse a los derechos a la defensa e igualdad entre las partes; haciendo hincapié que el derecho a la defensa no constituye un monopolio del imputado, sino que es un derecho fundamental de todas las partes que actúan en el proceso. De allí que el legislador haya establecido un margen temporal mínimo de cinco días entre los actos (facultades y cargas de las partes) y la audiencia preliminar, para que las partes puedan tener acceso y conocimiento previos de las excepciones, solicitudes y pruebas que promueva la parte contraria, para analizarlos y prepararse adecuadamente para controvertirlos en dicha audiencia.

Si el Juez permite que una de las partes, en violación del plazo establecido en la norma antes mencionada, ejerza directamente en la audiencia preliminar alguna de las facultades y cargas que le confiere el legislador, sin duda, está colocando en situación de indefensión a la otra parte, pues se le sorprende sin posibilidad de responder o controvertir apropiadamente la actividad de la parte contraria, porque no se le ha permitido la posibilidad de conocer con anticipación el planteamiento de la contraparte, lo cual constituye sin lugar a dudas, una flagrante violación de la garantía del debido proceso.

El derecho a la defensa del imputado no puede interpretarse como un privilegio que le coloque en una condición de superioridad y ventaja sobre as demás partes, pues cada una de ellas es titular en situación de igualdad de derechos y garantías que no pueden verse menoscabados por un proteccionismo arbitrario hacia una de ellas. De allí que no tenga razón la recurrida, cuando colocando en una situación de privilegio al imputado, le permita presentar directamente en la audiencia preliminar las pruebas, pese a que contaba con el mismo lapso que las demás partes para hacerlo y no lo hizo, sorprendiendo así a las demás partes, que no tuvieron la oportunidad de conocer con un mínimo de anticipación la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de dichas pruebas para ejercer el derecho al control de las mismas.

De manera que al haber promovido el defensor las declaraciones de los testigos WILLIAM ARELLANO y YORMAN RONDARON durante la celebración de la audiencia preliminar, sin haberlo hecho conforme a lo indicado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, tal promoción resulta extemporánea, máxime cuando no fue suficientemente justificada la omisión del cumplimiento legalmente oportuno de dicho trámite, sino que por el contrario, del escrito de contestación al recurso de apelación se desprende, más bien, que en su criterio no está, de manera alguna, sujeto a una formalidad temporal preclusiva, pues aduce que la presentación de la prueba testimonial de forma escrita y dentro del lapso establecido en el citado artículo no es una formalidad esencial; criterio que a juicio de esta Corte es contrario al espíritu y propósito del legislador reflejado en dicha norma y a lo sustentado por la jurisprudencia señalada anteriormente; razón por la cual, la promoción de tales pruebas debe declararse inadmisible por extemporánea y consecuencialmente, revocarse parcialmente la decisión recurrida, sólo en lo que respecta a la admisión de dichas pruebas y con lugar la apelación interpuesta. Así se declara.

DECISION
Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones, en su Unica Sala, del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECIDE:

1. Declara CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la abogada MERCEDES LILIANA RIVERA ROJAS, con el carácter de Fiscal Auxiliar Tercero del Ministerio Público.

2. REVOCA parcialmente la decisión dictada el cuatro de octubre de dos mil cuatro, por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 9, de este Circuito Judicial Penal, sólo en lo que respecta a la admisión de las pruebas promovidas por la defensa del imputado en la audiencia preliminar.

3. DECLARA inadmisible por extemporánea, la promoción de las pruebas testimoniales ofrecidas por el defensor durante la celebración de la audiencia preliminar.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada, en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones, del Circuito Judicial penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los días del mes de noviembre del año dos mil cuatro. Años: 194° de la Independencia y 145° de la Federación.

Los Jueces de la Corte,

JAFETH VICENTE PONS BRIÑEZ
Presidente

JAIRO OROZCO CORREA JOSE JOAQUIN BERMUDEZ CUBEROS
Ponente Juez

GEIBBY GARABAN OLIVARES
Secretaria

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

GEIBBY GARABAN OLIVARES
Secretaria

Aa-1964/JOC/mq