TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TACHIRA
CORTE DE APELACIONES

JUEZ PONENTE: JAFETH V. PONS BRIÑEZ

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES
ACUSADO

JOSE JORGE VIVAS RAMIREZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 3.199.283, domiciliado en el barrio Atalaya, primera etapa, casa N° 2-25, Cúcuta República de Colombia.

DEFENSOR

Abogado Jorge Noel Contreras.

FISCAL

Abogado Domingo Alfredo Hernández Hernández, Fiscal Vigésimo Primero del Ministerio Público

Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Fiscal Vigésimo Primero del Ministerio Público, contra la sentencia dictada en fecha 13 de agosto del 2004, por el Tribunal de Primera Instancia Penal en Función de Juicio Nº 2 de este Circuito Judicial Penal, Extensión San Antonio del Táchira, mediante la cual condena al ciudadano JOSE JORGE VIVAS RAMIREZ, a cumplir la pena de seis (06) años y ocho (8) meses de prisión, por haber admitido ser responsable en la comisión del delito de transporte ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Así mismo, lo condena a las penas accesorias contenidas en el artículo 16 del Código Penal.

Recibidas las presentes actuaciones en esta Corte de Apelaciones, se les dio entrada en fecha 04 de octubre del 2004, designándose como ponente a la Juez Lisbeth Gutiérrez Pernía y en fecha 28 de octubre de este mismo año, se reasignó la causa, a quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

ENUNCIACIÓN DE LOS HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS OBJETO DEL JUICIO

Que siendo aproximadamente las doce y treinta y cinco minutos de la tarde, cuando el funcionario Sargento Primero (GN) ADOLFO RUIZ, se encontraba de servicio en el canal de entrada de vehículos de la Aduana Principal de San Antonio del Táchira, cuando observó un vehículo, taxi, de color amarillo, marca Hunday, y le preguntó sobre el contenido de portamaletas del automotor, respondiendo el conductor que llevaba dos (02) maletas del pasajero, respondiendo este que no llevaba nada y se tornó nervioso, por lo que el funcionario le solicitó se bajara del vehículo y se identificara solicitando el funcionario colaboración al Sargento Técnico (GN) OSCAR VALERA ALVAREZ, y dos personas (testigos) para que presenciara la actuación policial, trasladándose todos con las maletas hasta la sala de requisa del puesto de control, donde se encontraba el funcionario Distinguido (GN) YILBERT PEREZ, seguidamente el funcionario ADOLFO RUIZ, interrogó al pasajero sobre la propiedad de las maletas, respondiendo este que eran suyas, que las había adquirido en Cúcuta, lo interrrogó sobre si las prendas que se encontraban dentro de las maletas les pertenecían, respondiendo afirmativamente, procediendo a vaciar el contenido de las maletas, notando que el peso de ambas era inusual, por lo que procedió a retirar el fondo, detectando un doble fondo, introduciendo un punzón en ambas maletas, quedando impregnada la punta con un polvo de color grisáceo, de olor fuerte y penetrante, resultando ser heroína.

En fecha 03 de agosto de 2004, tuvo lugar la audiencia preliminar por ante el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 02 de este Circuito Judicial Penal, Extensión San Antonio del Táchira, y en tal oportunidad condenó al acusado JOSE JORGE VIVAS RAMIREZ, a cumplir la pena de seis (6) años y ocho (08) meses de prisión, por haber admitido los hechos en la comisión del delito de transporte ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, así mismo lo condenó a las penas accesorias de ley, contenida en el artículo 16 del Código Penal. Sentencia que fue leída y publicada el día 13 de agosto del mismo año.

En fecha 18 de agosto de 2004, el abogado Domingo Alfredo Hernández Hernández, con el carácter de Fiscal Vigésimo Primero del Ministerio Público, interpone recurso de apelación contra la decisión dictada en fecha 03 de agosto de ese mismo año por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio Número 02 de este Circuito Judicial Penal, Extensión San Antonio del Táchira, apelación que fundamentó en el artículo 452, ordinal 4to del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 04 de octubre de 2004, el abogado Jorge Noel Contreras Molina, en su carácter de defensor público tercero, dio contestación al escrito de apelación, de conformidad con el artículo 454 del Código Orgánico Procesal Penal.

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

El 04 de noviembre del 2004, se realizó la audiencia oral y pública fijada por esta Corte, con la presencia del acusado José Jorge Vivas Ramírez y su abogado defensor Jorge Noel Contreras, a quien se le concedió el derecho de palabra y de manera razonada expuso sus argumentos de contestación, ratificando el escrito de contestación a la apelación interpuesta por el Ministerio Público, realizando una amplía exposición y solicitando se declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto por cuanto el recurrente no demostró tal como lo ordena el artículo 436 del Código Orgánico Procesal Penal en que le fue desfavorable la recurrida, así mismo solicita se le mantenga el quantum de la pena a su defendido, ya que no hubo ni falta de aplicación, ni errónea aplicación o violación de una norma jurídica.

Seguidamente esta Corte de Apelaciones para decidir, pasa a analizar tanto los fundamentos de la decisión recurrida, como del recurso de apelación interpuesto, así como de la contestación, observando lo siguiente:

PRIMERO: El Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Juicio Nº 02, del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, Extensión San Antonio del Táchira, en la decisión recurrida expresó lo siguiente:
“...Ahora bien, al observar esta juzgadora, en el conocimiento de la presente causa, que esta norma de categoría legal, con contradicción, es incompatible con la Constitución, al no preservar la garantía del procedimiento especial de admisión de los hechos, establecida en el encabezamiento y primer aparte del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, que no es otra que una rebaja efectiva de pena y no meramente formal, violando así la norma constitucional del artículo 49 ordinal 4° que dispone “Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley…”. (Subrayado y negrillas del Tribunal). Procede a desaplicarla, dejando sin efecto su segundo aparte que para los casos de excepción reza: “En los supuestos a que se refiere el párrafo anterior, la sentencia dictada por el juez, no podrá imponer una pena inferior al límite mínimo de aquella que establece la ley para el delito correspondiente”. (Subrayado y negrillas del tribunal). Y aplica en armonía con el citado artículo constitucional, (49 numeral 4°) para este caso, el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, únicamente en cuanto al contenido de su encabezamiento y primer aparte, como norma rectora que establece la garantía de rebaja de pena efectiva como garantía del enjuiciable que admite los hechos por los cuales el Ministerio Público le acusa, proporcionando efectividad y vigencia a la norma constitucional del artículo 49 ordinal 4°. Todo de conformidad con lo previsto en el artículo 334 de la Casta Fundamental, en congruencia con el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal.
Como consecuencia de lo anterior, seguidamente se establece la penalidad de la presente condena en los siguientes términos:
El artículo 34 de la Ley Orgánico Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que tipifica el delito de TRANSPORTE ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, prevé una pena de DIEZ (10) A VEINTE (20) AÑOS DE PRISION. Ahora bien, la pena normalmente aplicable de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 37 ejusdem, es la pena media, vale decir, QUINCE (15) AÑOS DE PRISION. No obstante, se observa que la Fiscalía del Ministerio Público no probó la circunstancia de que el acusado registre antecedentes penales, por lo cual considera este Tribunal que debe establecerse que no probada esta situación, se presume que el mismo no registra antecedentes penales, toda vez que la obligación de probar la acusación por parte del Ministerio Público, alcanza esta circunstancia, de tal manera que esta juzgadora de conformidad con el ordinal 4° del artículo 74 ibidem, estima que surge la atenuante de buena conducta predelictual a favor del acusado, y por tanto aplica la disposición del referido artículo y decide rebajar la pena normalmente aplicable hasta el limite inferior establecido en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Esto es, DIEZ (10) AÑOS DE PRISION, pena ésta aplicable y que en principio debería imponerse al acusado JOSE JORGE VIVAS RAMIREZ.
Ahora bien, por cuanto el acusado se acogió al procedimiento Especial de Admisión de los Hechos, establecido en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, y habiendo desaplicado esta juzgadora el contenido del segundo aparte de la mencionado norma, por ser contradictoria con el encabezamiento del mencionado artículo y por ende violatoria del artículo 49 numeral 4° constitucional, de conformidad con lo establecido en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 19 del Código Orgánico Procesal penal reformado, procede a rebajar un tercio de la pena aplicable al delito antes indicado que debió imponerse, siendo la pena finalmente aplicable a imponer en definitiva la de SEIS (6) AÑOS Y OCHO (8) MESES DE PRISION. Y ASI SE DECIDE…”

SEGUNDO: El abogado Domingo Alfredo Hernández Hernández en su condición de Fiscal del Vigésimo Primero Ministerio Público, fundamentó el recurso de apelación previsto en el artículo 447 ordinal 4º del Código Orgánico Procesal Penal, aduciendo lo siguiente:

“…Vista y analizada la sentencia recurrida, se observa que la juez, hace un control constitucional de conformidad con lo establecido en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, del segundo aparte del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, basándose en que a su criterio particular, al mencionar que lo dispuesto en el segundo aparte del artículo 376 del texto procesal penal, “pretende obligar al juez a que, bajo ningún concepto, si se trata de delitos en los cuales ha habido violencia contra las personas, o contra el patrimonio público y aquellos previstos en la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuya pena en su limite máximo exceda los 8 años, imponga una pena inferior al límite mínimo de aquella que establece la ley para el delito correspondiente” continuando su discurso con la aseveración que al existir contradicción con el encabezamiento (en su lugar debe entenderse que, el encabezamiento es una regla general y el segundo aparte es una excepción ante circunstancias particulares de cada delito) esto viola, un derecho constitucional, la pretendida e inexistente contradicción, existe entre el segundo aparte comentado y el contenido del ordinal 4 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, precepto constitucional éste, que consagra como derecho civil constitucional, inherente a todo ser humano, el que toda persona tiene “derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la Ley”, continua el precepto constitucional consagrando el que nadie puede ser sometido a juicio sin conocer la identidad de su juzgador, proscribiendo la creación de tribunales de excepción o ad hoc; es evidente que la utilización del poder atribuido a los jueces para garantizar la vigencia constitucional sobre el resto del ordenamiento jurídico, mediante el mecanismo conocido como control difuso constitucional, ante la pretendida, inexistentes y falaz contradicción observada por la juzgadora, entre el texto procesal y la garantía del debido proceso relacionada con el juez natural, la imposibilidad de se juzgado por jueces “sin rostro” o por tribunales o comisiones de excepción o ad hoc, y a pretender que la alusión a que los procesos debían seguirse con las garantías establecidas en la constitución y en la ley, es suficiente para desaplicar el procedimiento especial escogido por el acusado y su defensa técnica, por parte de la Juez en la sentencia aquí impugnada, sentencia que a todas luces es abusiva y discriminada, llevándola a emitir conclusiones que llevaron a pretender entender que la norma que regula el procedimiento por admisión de los hechos es inconstitucional por atentar contra la figura del juez natural; y de esa manera desaplicar o inobservar lo dispuesto en el segundo aparte del artículo tantas veces mencionado 376 del Código Orgánico Procesal Penal, y consecuencialmente el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, violando con su proceder lo establecido en el artículo 376, 2° aparte del Código orgánico Procesal Penal.
Siendo en conclusión la referida sentencia recurrida lógica, en virtud de que el Juez manifiesta su confusión con el alcance de la norma constitucional presuntamente vulnerada por el legislador al establecer una excepción al poder discrecional del juez de rebajar la pena cuando el procedimiento especial de admisión de los hechos se refiere a delitos previstos en la LEY ORGANICA SOBRE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, que excedan en su limite máximo de ocho (8) años, siendo como se ha dicho antes, que la garantía aludida por el juez como vulnerada, se refiere al juez natural y las consecuencia que de ese principio se derivan.
PRIMERO: Invoco como primer motivo de la presente apelación del Artículo 444 (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de la falta de aplicación en la Sentencia recurrida, el segundo aparte del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, en la que mediante un razonamiento falaz, el juez consideró que tal norma vulnera el derecho constitucional a se (sic) juzgado por jueces naturales y que declaran la proscripción de los tribunales de excepción o ad hoc, y realizó un abusivo y errado control difuso constitucional; igualmente encuentra este Representante Fiscal que la sentencia en comento, es ilógica, en vista de que el Juez hace un razonamiento al establecer al establecer los hechos en el cual encuentra culpable de la imputación Fiscal a el acusado, por ser autor del delito de Transporte Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, no correspondiéndose este razonamiento con la dispositiva del fallo recurrido que lo sanciona con una pena distinta a la que en estricto y lógico derecho correspondía.
SEGUNDO: Invocó (sic) como segundo motivo de la presente apelación, el ordinal 4° del artículo 444 (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, por violación de la Ley por errónea aplicación de una norma jurídica, ya que el Tribunal realizó un control difuso constitucional de acuerdo con lo establecido en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, partiendo de la errónea interpretación, para decir lo menos, que hace la juez de la garantía del debido proceso relacionada específicamente con el derecho humano (civil) de ser juzgado por jueces naturales y por tribunales existentes para el momento en que ocurrieron los hechos, imponiendo una pena distinta a la que en derecho correspondía, siendo que con tal omisión, resulta en consecuencia, inobservada la referida norma legal.
Omissis…
Por todo lo antes expuesto, apelo de la sentencia proferida por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Juicio No.2 de la Extensión de San Antonio del Táchira de este Circuito Judicial Penal, en la causa nro. SP11-P-2004-000026, por los motivos anteriormente descritos y en consecuencia pido como solución, de conformidad con el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, se declare con lugar el recurso de apelación y se RECTIFIQUE LA PENA QUE DEBA IMPONERSE, considerando que la decisión recurrida causa un agravio a la administración de justicia, al haber DESAPLICADO INDEBIDA, Y ABUSIVAMENTE EL SEGUNDO APARTE DEL ARTICULO 376 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL, UTILIZANDO PARA ELLO, EL MECANISMO DE PROTECCION CONSTITUCIONAL DENOMINADO CONTROL DIFUSO DE LA CONSTITUCIONALIDAD.”

TERCERO: El abogado Jorge Noel Contreras, dio contestación al recurso de apelación aduciendo entre otras cosas que en la decisión recurrida no hubo error de la pena para que proceda una rectificación; que hay error cuando existe equivocación y desacierto quántico en la aplicación numérica de la imposición de la misma; que la recurrida lo hizo de manera inmediata, explicando matemáticamente el por qué del quantum de la pena; que respecto al argumento del recurrente sobre la falta de aplicación del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, como primer motivo del recurso y de la violación de la ley por errónea aplicación de la norma jurídica, como segundo motivo; que el recurrente no discrimina bien su pretensión, solo se limita a cuestionar la motivación de la recurrida como un razonamiento falaz, realizando un abusivo y errado control difuso constitucional.

Aduce la defensa que respecto al sustento legal esgrimido por la Juez para ejercer su función constitucional sobre el tercer párrafo del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, desaplicó parcialmente dicho artículo por ser contradictorio entre si y con los principios y garantías constitucionales.

Refiere igualmente, que si en este caso no hay desigualdad ante la ley, tenemos entonces que revisar nuestros conceptos; que el tercer párrafo del artículo 376, crea una situación de vulnerabilidad y discriminación por encontrarse procesado por los delitos que el mismo legislador en el párrafo anterior autoriza su rebaja hasta un tercio, atentando contra lo previsto en el artículo 21 de la Carta Magna, por lo que la desaplicación de este tercer párrafo del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, que ataca esta garantía constitucional, no solo es procedente, sino constitucional y legal por demás, imponiendo equidad e igualdad en la aplicación de un procedimiento especial, como lo es el principio de premialidad de la admisión de los hechos.
En el petitorio, la defensa solicita que el recurso de apelación sea declarado sin lugar, ya que no hubo falta de aplicación y mucho menos errónea aplicación o violación de la norma.

Analizados los fundamentos tanto de la decisión recurrida, como del escrito de apelación y contestación interpuesto, esta Corte para decidir, previamente hace las siguientes consideraciones:

MOTIVACIONES PARA DECIDIR:

PRIMERA: Aduce el recurrente como primer motivo de su apelación la causal 4° del artículo 444 (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, por inobservancia de una norma jurídica, causal que actualmente se encuentra prevista en el artículo 452 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal penal, invocando el recurrente la falta de aplicación en la sentencia recurrida del segundo aparte del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la Juez de la recurrida desaplicó esta norma considerando que vulneraba el derecho constitucional a ser juzgado por jueces naturales, señalando que la juez de la recurrida realizó un abusivo y errado Control Difuso constitucional; que la decisión recurrida es ilógica, en vista de que hace un razonamiento al establecer los hechos en el cual encuentra culpable de la imputación Fiscal al acusado, por ser autor del delito de transporte ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, no correspondiéndose este razonamiento con la dispositiva del fallo recurrido que lo sanciona con una pena distinta a la que en estricto y lógico derecho correspondía.

Como segunda denuncia invoca el recurrente violación de la de ley por errónea aplicación de una norma jurídica, alegando que el Tribunal realizó un control difuso constitucional de acuerdo a lo establecido en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, partiendo de la errónea aplicación que hace la Juez de la garantía del debido proceso relacionada específicamente con el derecho humano (civil) de ser juzgado por jueces naturales y por Tribunales existentes para el momento en que ocurrieron los hechos, imponiendo una pena distinta a la que en derecho correspondía.

SEGUNDO: En relación con lo expuesto por el recurrente como fundamento de su apelación, se hace necesario analizar el contenido y alcance de la institución conocida como Control difuso, establecida en el artículo 334 en su encabezamiento, en el cual se dispone lo siguiente:

“….Todos los jueces o juezas de la República, en el ámbito de sus competencia y conforme a lo previsto en esta Constitución y en la ley, están en la obligación de asegurar la integridad de esta Constitución.
En caso de incompatibilidad entre esta Constitución y una ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales, correspondiendo a los tribunales en cualquier causa, aun de oficio, decidir lo conducente…”.

Sobre este punto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 25-05-2001, estableció lo siguiente:

“…Consecuencia de dicha norma es que corresponde a todos los jueces (incluso los de la jurisdicción alternativa) asegurar la integridad de la Constitución, lo cual adelantan mediante el llamado control difuso”
“Dicho control se ejerce cuando en una causa de cualquier clase que está conociendo el juez, éste reconoce que una norma jurídica de cualquier categoría (legal, sublegal), que es incompatible con la Constitución. Caso en que el juez del proceso, actuando a instancia de parte o de oficio, la desaplica (la suspende) para el caso concreto que está conociendo, dejando sin efecto la norma en dicha causa (y sólo en relación a ella), haciendo prevalecer la norma constitucional que la contraría”.
“Por lo tanto, el juez que ejerce el control difuso, no anula la norma inconstitucional, haciendo una declaratoria de carácter general o particular en ese sentido, sino que se limita a desaplicarla en el caso concreto en el que consideró que los artículos de la ley invocada, o hasta la propia ley, coliden con la Constitución”.
“Conforme al artículo 334 aludido, el control difuso sólo lo efectúa el juez sobre normas (lo que a juicio de esta Sala incluye las contractuales) y no sobre actos de los órganos que ejercen el poder público, así ellos se dicten en ejecución directa e inmediata de la Constitución”.
“No debe confundirse el control difuso, destinado a desaplicar norma jurídicas, con el poder que tiene cualquier juez como garante de la integridad de la Constitución, de anular los actos procesales que atenten contra ella o sus principios, ya que en estos casos, el juzgador cumple con la obligación de aplicar la ley, cuya base es la Constitución.”
“Distinta es la situación del juez que desaplica una norma porque ella colide con la Constitución, caso en que la confrontación entre ambos dispositivos (el constitucional y el legal) debe ser clara y precisa”.

De acuerdo a lo expuesto, es claro que efectivamente los jueces de instancia están facultados para desaplicar una ley cuando evidentemente colide con una norma constitucional.
Ahora bien, en el presente caso, la juez de la recurrida fundamenta su decisión en lo siguiente:

“…se observa cómo esta disposición última de la norma rectora del procedimiento de admisión de hechos, que no estaba contenida en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal reformado (1998), lo desnaturaliza, y crea una evidente contradicción con el resto de la norma, toda vez que no puede recibir el imputado que admite los hechos, una rebaja efectiva de pena, dentro de los límites que establece el encabezamiento y primer aparte del artículo 376 citado, si luego lo dispuesto en este segundo aparte transcrito, pretende obligar al juez, a que, bajo ningún concepto, si se trata de delitos en los cuales ha habido violencia contra las personas, o contra el patrimonio público y aquellos previstos en la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, cuya pena en su límite máximo exceda los 8 años, imponga una pena inferior al límite mínimo de aquellas que establece la ley para el delito correspondiente…
…Ahora bien, al observar esta Juzgadora, en el conocimiento de la presente causa, que esta norma de categoría legal, con su contradicción, es incompatible con la Constitución, al no preservar la garantía del procedimiento especial de admisión de los hechos, establecida en el encabezamiento y primer aparte del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, que no es otra que una rebaja efectiva de pena y no meramente formal, violando así la norma constitucional del artículo 49 ordinal 4° que dispone que: “Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias o especiales, con las garantías establecidas en esta constitución y en la ley…”. (Subrayado y negrillas del Tribunal), procede a desaplicarla, dejando sin efecto su segundo aparte que para los casos de excepción reza: “En los supuestos a que se refiere el párrafo anterior, la sentencia dictada por el juez, no podrá imponer una pena inferior al límite mínimo de aquella que establece la ley para el delito correspondiente”. Subrayado y negritas del Tribunal). Y aplica en armonía con el citado artículo constitucional, (49 numeral 4°) para este caso, el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, únicamente en cuanto al contenido de su encabezamiento y primer aparte, como norma rectora que establece la garantía de rebaja de pena efectiva como garantía del enjuiciable que admite los hechos por los cuales el Ministerio Público le acusa, proporcionando efectividad y vigencia a la norma constitucional del artículo 49 ordinal 4°. Todo de conformidad con lo previsto en el artículo 334 de la Carta Fundamental, en congruencia con el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal…”

Del análisis que hace esta Sala de la decisión recurrida, se observa que en el presente caso, no existe una colisión efectiva entre la norma de carácter procesal contenida en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, y la norma constitucional contenida en el ordinal 4° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a la que se refiere la Juez de la recurrida en su decisión, como es la de ser juzgado por sus jueces naturales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la Ley, pues la garantía a que hace referencia esta Juzgadora está prevista en la norma contenida en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, referida a la rebaja o disminución de pena por admisión de los hechos, garantía procesal que le ha sido denegada en forma expresa en la misma norma, a quienes hayan sido condenados por delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas, y en los casos de delitos contra el patrimonio público o previstos en la Ley orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo, estableciendo dicha norma que en estos casos no podrá imponerse una pena inferior al límite mínimo de la que establezca la ley al delito correspondiente. En efecto, la norma de carácter procesal contenida en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, referente al procedimiento por Admisión de los hechos, que en principio concede el beneficio de la disminución de pena a quienes se acojan a este procedimiento, a partir de la última reforma del catorce de noviembre del dos mil uno, contiene en forma expresa la excepción, es decir, que no puede alegarse en este caso la colisión entre esta norma legal de carácter procesal con alguna disposición constitucional, pues no existe tal colisión, ya que solo se le otorga el derecho a disminuir la pena más allá de su límite inferior, a los condenados por delitos que no estén incluidos en la excepción, tal como ocurre por ejemplo con las limitaciones o excepciones para obtener beneficios de pre-libertad o fórmulas alternativas de cumplimiento de pena en la fase de ejecución de penas, a los que hayan sido condenados por algunos tipos delictivos específicos, establecidas en el artículo 493 del Código Orgánico Procesal Penal, sino que solo procede para ellos estos beneficios cuando hayan cumplido en forma efectiva la mitad de la pena impuesta. En todo caso, de considerarse que la excepción contenida en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal colide con el principio constitucional de derecho de igualdad, tendría que ejercerse un recurso de nulidad de esta norma por inconstitucionalidad, el cual sólo es competencia del control concentrado de la constitución que lo ejerce exclusivamente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, tal como lo dispone el último aparte del artículo 334 del Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pero no procede, en estricto derecho, su desaplicación por vía de control difuso, ya que si bien este tipo de control opera sobre cualquier norma sin excepción, también es cierto que este mecanismo de control opera en un caso concreto cuando la norma a aplicar colide con la Constitución y este no es el caso que nos ocupa, ya que en el mismo nivel constitucional se consagran excepciones representadas por restricciones en el ejercicio de determinados derechos fundamentales del justiciable como es el caso, por ejemplo, de los artículos 29 y 271 en los cuales se exceptúa de los beneficios procesales y de prescripción a delitos referidos a lesa humanidad, crímenes de guerra, contra el patrimonio público y relacionados con sustancias estupefacientes y psicotrópicas, lo cual excluye que a nivel legal se pueda hablar de inconstitucionalidad en excepciones de la misma índole.

En relación con lo señalado por el defensor al dar contestación al recurso de apelación, en cuanto a que no hubo ningún error en el quantum de la pena, y que el recurrente no discrimina bien sus pretensiones, limitándose solo a cuestionar el razonamiento de la recurrida, considera esta Sala que en el presente caso fue admitido el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía Vigésima del Ministerio Público, en auto de fecha 27 de agosto del año dos mil cuatro, por considerar esta Sala que dicho recurso no estaba incurso en ninguna causal de inadmisibilidad, determinadas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, y en relación con la improcedencia de impugnar las decisiones judiciales que le sean favorables, considera esta Sala que en el presente caso el recurrente fundamentó suficientemente su recurso de apelación por violación de la ley, alegando que la Juez de la recurrida inobservó la disposición legal contenida en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, y aplicó erróneamente la norma contenida en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual constituye motivos suficientes para que el Ministerio Público, en Representación del Estado ejerza el recurso de apelación correspondiente.
En base a lo expuesto, a criterio de esta Sala, la decisión recurrida adolece de los vicios denunciados por el recurrente, previstos en el ordinal 4° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal que acarrean su nulidad, por incurrir en violación de la ley por inobservancia de la norma jurídica contenida en el aparte segundo del artículo 376 Ejusdem, y en errónea aplicación del artículo 334 en su primer aparte de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En consecuencia, lo procedente en el presente caso es declarar con lugar el recurso de apelación interpuesto por el representante del Ministerio Público, y de conformidad con lo establecido en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, procede esta Sala a dictar una decisión propia, en base a las comprobaciones de hecho establecidas en la decisión recurrida, y específicamente por lo que respecta a la pena definitiva a imponer, lo cual hace en los siguientes términos:

PRIMERO: Demostrada como ha quedado en el presente caso, tanto la corporeidad del delito de Transporte Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y la responsabilidad del acusado José Jorge Vivas Ramírez en su comisión, de acuerdo a las comprobaciones de hecho establecidas en la decisión recurrida, donde se deja constancia que quedó acreditado en la audiencia del juicio oral y público que el acusado admitió expresamente su participación en los hechos objeto de la acusación formulada en su contra, por la comisión del delito de Transporte Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por lo que de conformidad con lo previsto en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, la presente sentencia ha de ser condenatoria, procediéndose en consecuencia a la imposición de la pena.

SEGUNDO: La pena a imponer al acusado JOSE JORGE VIVAS RAMIREZ, por la comisión del delito de Transporte Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, es la prevista en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, la cual ubicada en su término medio, de conformidad con el artículo 37 del Código Penal, es la de QUINCE (15) AÑOS DE PRISION. Pero, habida cuenta de que el acusado no presenta antecedentes penales, lo que evidencia su buena conducta predelictual, esta Sala considera procedente disminuir la pena a imponer en un punto medio entre el término medio y el límite inferior, dando como pena la de DOCE (12) AÑOS Y SEIS (06) MESES DE PRISION, y en virtud de que el acusado admitió los hechos, se hace acreedor a una disminución de pena que en el presente caso, tomando en consideración el bien jurídico aceptado y el daño moral causado, y en acatamiento a lo previsto en el primero y segundo aparte del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, se aplica la pena en su límite inferior, dando así como pena definitiva a imponer la de DIEZ (10) AÑOS DE PRISION. Y así se decide.
DECISION

Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones, en su única Sala, del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECIDE:
PRIMERO: DECLARA CON LUGAR el Recurso de apelación interpuesto por el abogado Domingo Alfredo Hernández Hernández, Fiscal Vigésimo Primero del Ministerio Público.

SEGUNDO: ANULA de conformidad con el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, la decisión dictada por la Juez de Juicio No. 02, extensión San Antonio del Táchira, de este Circuito Judicial Penal, dictada en fecha 13 de agosto del año dos mil cuatro.

TERCERO: CONDENA al ciudadano JOSE JORGE VIVAS RAMIREZ, suficientemente identificado en autos, a cumplir la pena de DIEZ (10) AÑOS DE PRISION, por haber resultado culpable de la comisión del delito de TRANSPORTE ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Se condena a las penas accesorias de ley previstas en los artículos 16 y 34 del Código Penal.
CUARTO: ACUERDA LA ENTREGA DE EFECTOS PERSONALES PERTENECIENTES AL ACUSADO JOSE JORGE VIVAS RAMIREZ, referidos a prendas de vestir y útiles personales, que se encuentran en el depósito de evidencias del Destacamento de Fronteras Nro 11. Se ordena la incineración de la droga incautada en la presente causa señalada en el dictamen pericial No. CG-CO-LC-LR-DIR-DQ-2004-243, y a tal efecto se ordena oficiar a la Fiscalía Superior del Ministerio Público.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los doce (12) días del mes de noviembre del año dos mil cuatro. Años: 194° de la Independencia y 145° de la Federación.
LOS JUECES DE LA CORTE,

JAFETH VICENTE PONS BRIÑEZ
Presidente-Ponente

JAIRO OROZCO CORREA ELIZABETH RUBIANO H.
Juez Juez T.

Refrendado:

MARIA LUZ MARQUEZ
Secretaria Temporal
En la misma fecha se cumplió lo ordenado.
As-540/JVPB/mc