En fecha 28 de julio de 2000, el Juzgado Primero de Primera Instancia del Trabajo y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, admitió el escrito libelar, contentivo de demanda incoada por el ciudadano PABLO EMILIO CARRILLO MEDINA, contra la sociedad mercantil BANCO MERCANTIL BANCO UNIVERSAL. En fecha 25 de julio de 2001, los apoderados judiciales de la parte demandada dan contestación a la demanda. Mediante autos de fecha 18 de septiembre de 2001, fueron admitidas las pruebas de ambas partes. En fecha 20 de febrero de 2004, el Juzgado de la causa dictó sentencia definitiva, la cual es objeto del presente recurso de apelación. II MOTIVACIONES PARA DECIDIR Se inicia el presente juicio por demanda incoada por el ciudadano Pablo Emilio Carrillo Medina contra la Sociedad Mercantil Banco Mercantil, por Cobro del Beneficio Contractual establecido en la cláusula 9 del Convenio Colectivo y otros conceptos, en la cual alegó que empezó a prestar sus servicios como empleado, llegando a ocupar el cargo de Gerente, iniciándose la relación de trabajo el día 10 de marzo de 1975 y terminando el 08 de noviembre de 1999, fecha en la cual renunció al cargo por padecer problemas de salud. Señaló que sus problemas se iniciaron cuando en el año 1999, fue mordido por un perro, que a raíz de ese incidente fue visto y tratado paralelamente por una Discopatía que padece así como de Hipertrofia. Alegó que cuando renunció, desconocía que por la imposibilidad de trabajar el Contrato Colectivo otorgaba un beneficio social, una prestación por incapacidad instituida en la cláusula 9, relativa a 36 salarios ordinarios, lo cual le correspondía. Indicó que si bien es cierto la incapacidad derivada de la Discopatía le fue diagnosticada oficialmente en fecha 05 de enero de 2000, no es menos cierto que para el día de su renuncia ya se le había diagnosticado incapacidad por Hipertrofia, lo que hace procedente a su favor el referido beneficio social. Por otra parte, demanda la diferencia no pagada de su antigüedad en el promedio del salario de cada día de antigüedad que debieron ser acreditados mensualmente al promedio mensual de la fecha, que el sueldo mensual del mes de octubre de 1999, fue Bs. 1.438.500,oo en base al cual fueron liquidados cada uno de los cinco días de antigüedad acreditados a Bs. 47.950,oo, excluyendo lo establecido como salario en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, señaló además que su salario mensual tomando en cuenta el referido artículo fue la cantidad de Bs. 2.114.385,39 mensuales, es decir Bs. 70.479,51 cada día, según el cual debió el Banco Mercantil acreditar cada uno de los 5 días de antigüedad del mes de octubre de 1999, para un monto de Bs. 352.397,55, que al acreditar solo Bs. 320.000,50 dejó de pagar Bs. 32.389,05, cuyo pago demanda, así como el pago del beneficio contractual establecido en la cláusula 9 del Convenio Colectivo antes aludido. En consecuencia demanda la suma de Bs. 76.150.259,05, más las costas y costos de este proceso así como la indexación y los intereses moratorios. En la oportunidad de dar contestación a la demanda los apoderados judiciales de la parte demandada rechazaron y negaron la demanda tanto en los hechos como en el derecho por cuanto no es cierto que su representada Banco Mercantil adeude al demandante la suma de Bs. 32.389,05, por diferencia de prestación de antigüedad; que el salario promedio diario que el actor devengaba fuese Bs. 70.479,51; que el actor devengará un salario global de Bs. 2.114.385,39; que el actor hubiese sufrido algún tipo de enfermedad o accidente de trabajo que le hubiese incapacitado total y permanentemente para el trabajo; que la demandada deba cantidad alguna por concepto de Indemnización por incapacidad. Señalan que el actor prestó sus servicios a la demandada como Gerente, lo cual lo califica como empleado según el artículo 41 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir que su labor se caracteriza por el predominio intelectual y no el manual, por lo cual ni la mordida de un perro ni una Discopatía, podrían ser capaces de inhabilitarlo total y permanentemente para desarrollar labores intelectuales. Que en el supuesto negado que el actor sufriese una incapacidad absoluta y permanente, esta no estaría sujeta a indemnización por parte de su empleador, ya que la misma no proviene de la prestación del servicio ni por causa de éste, así lo determinan los artículos 560 al 562 y el 566 de la Ley Orgánica del Trabajo. Indican que las referidas incapacidades no fueron adquiridas por el demandante en el ejercicio del cargo que ocupó para la demandada, además de que es falso que se encuentre incapacitado permanentemente para desempeñar su función como Gerente, que otro hecho que descarta la incapacidad del demandante es la circunstancia de que éste trabajó para otro patrono durante el periodo en el que afirmaba estar incapacitado. Por tanto, niegan que deban pagarle al actor la cantidad de Bs. 76.117.870,oo. Por último alegan que el actor no acompañó al libelo los instrumentos fundamentales de la demanda, los cuales no podrán Analizada la forma como la demandada dio contestación a la demanda, quedaron admitidos expresamente los siguientes hechos: la relación de trabajo existente entre el ciudadano PABLO EMILIO CARRILLO MEDINA y el BANCO MERCANTIL BANCO UNIVERSAL, fecha de ingreso 10 de marzo de 1.975, la fecha de la culminación de la relación laboral 08 de noviembre de 1.999, así como el cargo desempeñado por el mismo, los cuales se tienen como ciertos y fuera del debate probatorio. En este orden de ideas, como bien lo ha señalado reiteradamente el Tribunal Supremo de Justicia al no rechazar en la contestación de la demanda, la relación de trabajo así como al alegar hechos nuevos, como ocurrió en el caso de autos, le corresponde al demandado desvirtuar todos los demás alegatos explanados en el libelo, claro esta exceptuando los admitidos los cuales no son objeto de prueba. En el caso de autos, la demandada negó que adeudara al actor la cantidad de Bs.32.389,05, por diferencia de la prestación de antigüedad, ya que no es cierto que el salario promedio diario devengado fuese la cantidad de Bs. 70.479,51,oo, así como tampoco el salario global de Bs. 2.114.385,39,oo, correspondiéndole por tanto probar cual era el verdadero salario devengado por el trabajador. Por otra parte negó que el demandado estuviese incapacitado y que en caso de estarlo dicha incapacidad, no estaría sujeta a indemnización, ya que la misma no proviene de la prestación del servicio ni por causa de éste, circunstancia que al igual que la anterior debe probarse, por lo cual es necesario analizar las pruebas traídas al expediente: ENUNCIACIÓN Y VALORACIÓN PROBATORIA PRUEBAS DEL DEMANDANTE: 1.- Informes: Solicita al Tribunal requiera a la Inspectoría del Trabajo del Distrito Federal, Municipio Libertador, Caracas, original del documento denominado Convención Colectiva del Trabajo suscrito entre el Banco Mercantil C.A., SACA (BANCO UNIVERSAL) y la FEDERACIÓN NACIONAL DE TRABAJADORES del BANCO MERCANTIL C.A., (FETRAMERCANTIL) consignado por las partes en ese despacho del trabajo, el día 15 de enero de 1998, periodo 1998-2000 e informe sobre el texto integral de las cláusulas contenidas en el Convenio Colectivo bajo los números 6, 9 y 26 por ser fundamentales en el hecho que se reclama y remita a este Tribunal un ejemplar del Convenio o de las cláusulas solicitadas como informes. Anexa un ejemplar del referido convenio colectivo. La anterior información fue solicitada por el a quo, mediante oficio Nº 552 de fecha 18 de septiembre de 2001, del cual no se recibió respuesta alguna; sin embargo, al tratarse de un contrato colectivo que no representa prueba alguna, según el principio Iura Novi Curia, es tarea del Juez como conocedor del derecho quien debe procurar la obtención de dicho instrumento. 2.- Documentales: - Original planilla 14-08, emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de fecha 23 de marzo de 1999, Dirección de Salud, División de Salud, Evaluación de Incapacidad Residual para solicitud o asignación de pensiones. La anterior probanza se valora de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y de la misma se evidencia que en la citada fecha le fueron diagnosticadas al demandante diversas lesiones. - Fotocopia de planilla de liquidación de prestaciones sociales de fecha 08 de noviembre de 1999. La anterior probanza se valora de conformidad con el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil y de la misma se evidencia que al demandante le fueron canceladas las Prestaciones Sociales y que devengaba un salario ordinario de Bs. 1.438.500,oo la misma cantidad como salario normal, y la cantidad de Bs. 1.929.531,50 como salario mensual. - Copia de cheque: La anterior probanza se valora de conformidad con el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil evidenciándose del mismo que en fecha 18 de noviembre de 1999, fue cancelado por el Banco Mercantil al ciudadano Pablo Medina Carrillo, la cantidad de Bs. 8.148,26,oo. - Constancias de pago de sueldo cancelado por el Banco Mercantil a Pablo Emilio Carrillo, de fecha 01 de marzo de 1999, la anterior probanza se valora conforme al artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, y de la misma se desprende que en fecha 01 de marzo de 1999 fue incrementado el salario del demandante a la cantidad de Bs. 1.438.500,oo como salario ordinario y la cantidad de Bs. 1.800.000,oo, como salario mensual. - Constancias de Trabajo emanadas del Banco Mercantil de fechas 13 de septiembre y 19 de noviembre de 1999, las anteriores documentales no se valoran por cuanto las mismas no contribuyen a dilucidar lo que son los hechos controvertidos en el presente proceso. - Fotocopia de solicitud de homologación de pensión del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de fecha 08 de febrero de 2000, Planilla 14-04 de 14 de abril de 2000, emanada del Seguro Social. Los anteriores documentos se desechan y no se les otorga valor probatorio, ya que los datos en ellos contenidos fueron aportados por la parte que los promovió. - Constancia emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Dr. Hospital Patrocinio Peñuela Ruiz de fecha 05 de enero de 2000, se aprecia en su justo valor, de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y del mismo se evidencia que en fecha 04 de enero de 2000, los médicos de la Comisión Evaluadora de la referida Institución valoraron al demandante por padecer Discopatía, determinándosele un 67%, lo cual equivale a una incapacidad total y permanente. 3.- Exhibición de documentos: Solicita al Tribunal exija a la demandada exhibición de originales de los siguientes documentos: - Informe médico emitido por el Dr. Alfredo J. Orozco el 19 de octubre de 1999, en el cual establece la inhabilitación de Pablo Emilio Carrillo para realizar cualquier tipo de funciones hasta ser dado de alta. - Renuncia de fecha 08 de noviembre de 1999. - Notificación de vacaciones de fecha 27 de septiembre de 1999. - Estados de cuentas corrientes Nos. 1063-25254-7 correspondientes a los meses de marzo y septiembre de 1999 cuyo beneficiario es el demandante. La anterior probanza se valora conforme a lo establecido en el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil y ya que no fueron exhibidos los referidos documentos por el demandado se tiene como exacto el texto de los presentados por el actor. PRUEBAS DEL DEMANDADO: 1.-Mérito favorable de los autos: En relación con la solicitud de apreciación del mérito favorable de los autos, debe destacarse, que ello no es un medio de prueba sino la solicitud de aplicación del principio de la comunidad de la prueba o de adquisición de parte, en tal razón al no tratarse de un medio probatorio como tal, el mismo no es susceptible de ser analizado. 2.- Inspección Judicial: Realizada por el a quo en la sede principal del Banco de Fomento Regional Los Andes, el día 27 de septiembre de 2001, dejándose constancia de los siguientes particulares: Que fue puesta a la vista una carpeta con el nombre Carrillo M. Pablo E. en cuyo interior aparecen los siguientes documentos: Contrato de Trabajo, Participación del retiro del trabajador al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (Forma 14-0), Carnet del Banco de Fomento Regional Los Andes a nombre de Carrillo M. Pablo E., Memorandum interno de término de contrato de trabajo de fecha 04 de julio de 2000, dirigido a Carrillo M. Pablo E., Bauche de Cheque de Gerencia a la orden de Carrillo M. Pablo E. de fecha 04 de julio de 2000, por la cantidad de Bs. 136.779,07, por concepto de cancelación de sueldo como contratado, correspondiente al periodo comprendido entre el 01 de julio de 2000 y el 05 de julio de 2000, por culminación de contrato, Constancia de trabajo emitida por la Gerencia de Administración de Personal del Banco de Fomento Regional Los Andes en la cual consta que el ciudadano Carrillo M. Pablo E. trabajó para dicha Institución desde el 05 de abril de 2000 hasta el 05 de julio de 2000 desempeñándose como Vicepresidente de sucursales, Fotocopia simple de registro de asegurado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (forma 14-02) correspondiente al ciudadano Carrillo M. Pablo E., donde se registró el ingreso en fecha 05 de abril de 2000, Autorización de ingreso de personal en el cual se requiere el ingreso del economista Carrillo M. Pablo E. de fecha 04 de abril de 2000, Oferta de servicio de fecha 18 de enero de 2000 del ciudadano Carrillo M. Pablo E. con currículum vitae anexo en copia simple. El Tribunal acuerda expedir copia simple de los anteriores documentos. Por otra parte el Tribunal deja constancia que fue puesta a su vista nómina de pago correspondiente a la primera quincena del mes de mayo de 2000, de fecha 12 de mayo de 2000, en la cual figura el ciudadano Carrillo M. Pablo E. con fecha de ingreso 05 de abril de 2004. A los folios 208 al 252 corren las copias simples acordadas por el Tribunal, las cuales fueron enviadas por el Banco de Fomento Regional Los Andes mediante oficio GDAP-067/01. La anterior probanza se valora de conformidad con el artículo 507 del Código de Procedimiento Civil y de la misma se evidencia que el demandante laboró para el Banco de Fomento Regional Los Andes, desde el 05 de abril de 2000 hasta el 05 de julio de 2002, es decir con posterioridad a haber renunciado al Banco Mercantil, otorgándosele pleno valor probatorio. 3.- Experticia Médica: no consta en actas la práctica de la misma 4.- Posiciones Juradas: Del ciudadano Pablo Emilio Carrillo Medina, titular de la cédula de identidad Nº 9.230.478, quien declaró: Que la única actividad que tuvo después de diciembre de 1999, fue ser contratado por 90 días por el Banco de Fomento Regional Los Andes, aproximadamente desde enero a marzo de 2000 para asesorías en el área de sucursales, que actualmente participa en acciones en el auto lavado “SERVIANDES” el cual es manejado por su esposa e hijo, siendo autorizado para manejar las cuentas bancarias del mismo, señalo que no tiene vehículo, que no puede caminar por sus propios medios sin servirse de muletas. Por último el Tribunal dejó constancia que el absolvente si puede caminar. La anterior probanza se valora de conformidad con el artículo 507 del Código de Procedimiento Civil. Del ciudadano Alejandro Biaggini Montilla, titular de la cédula de identidad Nº 3.792.990, quien declaró: Que conoce al demandado; que él se desempeño por un tiempo como Gerente del Banco; que el Banco tiene firmado un Contrato Colectivo con todos sus empleados y obreros; que las indemnizaciones que contempla el contrato colectivo por incapacidades derivadas de enfermedades o accidentes son las mismas que prevé la Ley Orgánica del Trabajo, sólo que mejoradas en su cuantía, es decir que las únicas incapacidades que dan derecho a indemnización son las adquiridas como consecuencia de una enfermedad profesional o de un accidente sufrido con ocasión del trabajo, según lo establece la clausula sexta y el parágrafo segundo de la clausula novena del contrato colectivo que hace expresa revisión al artículo 571 de la Ley Orgánica del Trabajo; que la Ley Orgánica del Trabajo es la que establece las incapacidades y sus clases, y que en ninguna de ellas encuadra las dolencias sufridas por el demandante, el cual nunca estuvo ni esta incapacitado para el trabajo ni físico ni mental; que los quebrantos de salud del demandante han sido insignificantes por que el absolvente también padece de hernia discal, lo cual no le impide trabajar, ni pensar, ni realizar actividades deportivas, que si bien no es médico esta en capacidad de diferenciar una persona que se encuentra total y permanentemente inútil de otra dueña de sus aptitudes físicas y mentales; que el Banco Mercantil no tiene ningún documento médico que haya determinado que el Sr. Pablo Carrillo se encuentre total y permanentemente incapacitado; que el documento que se haya al folio 63 del expediente es un documento privado emanado de terceros, el cual para hacerlo valer debe ser ratificado por la vía testimonial durante el proceso, que en caso de que fuere apreciado por el Juez contribuiría a probar lo contrario a lo alegado por la parte actora, además de que la valoración hecha al paciente fue en enero del año 2000 y la relación de trabajo con el Banco concluyó en noviembre de 1999. La anterior probanza se valora de conformidad con el artículo 507 del Código de Procedimiento Civil. Ahora bien, como ya se indicó up-supra, la demandada negó que adeudara al actor la cantidad reclamada por diferencia de la prestación de antigüedad, sin lograr probar fehacientemente que el salario devengado por el trabajador accionante fuese distinto al señalado en el libelo de demanda, por tanto, debe tenerse como cierto el salario alegado por el demandante, y por consiguiente le corresponde la cantidad de Bs. 32.389,05, por concepto de pago de diferencia de prestación de antigüedad. Así se decide. En cuanto a lo reclamado por concepto de la indemnización por enfermedad o accidente, la parte patronal asevera que en caso de estar incapacitado el trabajador, dicha incapacidad, no estaría sujeta a indemnización, en virtud que la misma no proviene de la prestación del servicio ni por causa de éste; por tal sentido, es imperioso para esta juzgadora analizar el contenido de la cláusula novena de la Convención Colectiva celebrada entre el Banco Mercantil y sus Trabajadores, en la cual fundamenta la parte actora la indemnización reclamada. Cláusula 9: Indemnización por enfermedad o accidente. “En caso que un trabajador se incapacite permanentemente por enfermedad o por accidente, para continuar prestando sus servicios al Banco, este conviene en pagar además de las prestaciones e indemnizaciones legales y contractuales que le correspondan, una Prestación por Incapacidad, cuyo cálculo se hará de acuerdo a la siguiente escala y supuestos: (...)” (negrillas del Tribunal) Observa quien juzga que ciertamente, la referida cláusula prevé que el Banco conviene en pagar la indemnización en caso de enfermedad o accidente, es decir, dicha indemnización se genera en caso de accidente o enfermedad sufrida por el trabajador, entendiéndose como consecuencia de la prestación del servicio o por causa de éste, por tanto, dado que en el propio escrito de demanda se indica como causa de la enfermedad, la mordida de un perro sufrida en abril de 1999, circunstancia totalmente ajena a la relación de trabajo y por cuanto no se evidencia de los autos ni de las pruebas valoradas, relación de causalidad entre el trabajo ejercido por el demandante y las enfermedades por el padecidas, concluye esta juzgadora que aún cuando el demandante padece o padecía la mencionada incapacidad, la misma no surgió como consecuencia de la relación de trabajo, eximiendo por tanto de responsabilidad al patrono, y por consiguiente se debe declarar que el actor no es acreedor de la referida indemnización. Así se decide.