REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TACHIRA CORTE DE APELACIONES JUEZ PONENTE: JAIRO OROZCO CORREA IDENTIFICACION DE LAS PARTES ACUSADO CARLOS JOSE ROJAS MORA, de nacionalidad venezolana, natural de San Cristóbal, Estado Táchira, nacido en fecha 16/07/1977, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-14.502.070, residenciado en Barrio Obrero, carrera 22 con calle 8, casa N° 22-70, San Cristóbal, Estado Táchira. DEFENSA Abogado LIONEL NICOLAS CASTILLO. FISCAL ACTUANTE Abogada MERCEDES LILIANA RIVERA ROJAS, Fiscal Auxiliar Tercero del Ministerio Público del Estado Táchira. DE LA RECEPCION Y ADMISION DEL RECURSO INTERPUESTO Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el abogado LIONEL NICOLAS CASTILLO, con el carácter de defensor del acusado CARLOS JOSE ROJAS MORA, contra la decisión dictada el treinta de septiembre de dos mil cuatro, por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° VI, del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, mediante la cual declaró sin lugar la solicitud de la defensa de declarar la nulidad de la acusación fiscal presentada; admitió totalmente la acusación presentada por la Fiscalía Tercera del Ministerio Público, contra el mencionado acusado, por la comisión del delito de robo agravado, en perjuicio de los ciudadanos NELSON ANDERSON OCANTO ANGOLA, ENMARY DELGADO CORREA, MAITE RAMOS, CARLOS IGNACIO ARBOLEDA HOYOS y CERQUERA CARLOS EDUARDO y admitió parcialmente las pruebas promovidas por la mencionada Fiscalía. Recibidas las actuaciones en esta Corte, se les dio entrada el ocho de noviembre de dos mil cuatro y se designó ponente a quien con tal carácter suscribe el presente fallo. Por cuanto el recurso de apelación fue interpuesto conforme a lo dispuesto en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Corte lo admitió el doce de noviembre de dos mil cuatro, de conformidad con lo establecido en el artículo 450 ejusdem. CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA APELACION En fecha treinta de septiembre de dos mil cuatro, se llevó a cabo ante el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 6, de este Circuito Judicial Penal, la audiencia preliminar con ocasión de la acusación presentada por la Fiscalía Tercera del Ministerio Público, contra el ciudadano CARLOS JOSE ROJAS MORA, por la presunta comisión del delito de robo agravado continuado, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos NELSON ANDERSON OCANTO ANGOLA, ENMARY DELGADO CORREA, MAITE RAMOS, CARLOS IGNACIO ARBOLEDA HOYOS y CERQUERA CARLOS EDUARDO. Durante la celebración de dicha audiencia, las partes expusieron sus alegatos y el Tribunal en consecuencia, decidió lo siguiente: “PUNTO PREVIO: En relación a la solicitud de la Defensa de declarar la nulidad de la acusación de conformidad con lo previsto en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal observa quien aquí decide, que la defensa de autos no indica con precisión cuales son los actos cumplidos por parte de la Fiscalía del Ministerio Público en contravención o inobservancia de las formas y condiciones previstas en el Código adjetivo, la Constitución, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República puesto que si bien es cierto la Fiscalía dejó de practicar unas pruebas pedidas por la defensa, no es menos cierto que el ejercicio de la acción penal le es exclusive de la misma, por lo que mal podría el Tribunal conminarla a ejecutarlas ya que la responsabilidad penal, civil o administrativa en que pudiera incurrir la Representación Fiscal, solo puede ser solicitada por la defensa del imputado de autos, ya que el forma parte, según lo previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, del Sistema de Justicia no siendo procedente el declarar la nulidad de las pocas actuaciones realizadas por la Fiscalía ya que con las mismas a su juicio le era suficientes para fundamentar el acto conclusivo, por lo que en consecuencia debe ser declarada sin lugar la petición de la defensa y así se decide. PRIMERO: SE ADMITE TOTALMENTE la Acusación Fiscal en contra del imputado ROJAS MORA CARLOS JOSE, por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO CONTINUADO previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos Nelson Anderson Ocanto Angola, Enmary Delgado Correa, Maite Ramos, Carlos Ignacio Arboleda Hoyos y Cerquera Carlos Eduardo, todo de conformidad con el Artículo 330 numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Con relación a las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, insertas en su escrito de Acusación corriente a los folios ciento catorce (114) vuelto y ciento quince (115) vuelto, SE ADMITEN PARCIALMENTE, con la sola excepción de las referidas a Pruebas Documentales signada bajo el numeral 1°, por cuanto la misma está referida a una acta policial suscrita por dos agentes de la Dirección de Seguridad y Orden Público del Estado Táchira a quienes su testimonio les fue ofrecido para ser escuchado en el Juicio Oral y Público ya que dicha acta policial no constituye ninguna de las pruebas documentales previstas en el artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal, admitiéndose el resto de las pruebas ofrecidas por parte de la Representación Fiscal, por considerarlas legales, lícitas, pertinentes y necesarias en el esclarecimiento de los hechos, conforme a lo previsto en el artículo 330 numeral 9 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se Decreta la Apertura a Juicio Oral y Público, para lo cual se intima a las partes para que concurran al juez de juicio correspondiente, en el plazo común de cinco (5) días, contra el acusado ROJAS MORA CARLOS JOSE, por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO CONTINUADO previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos Nelson Anderson Ocanto Angola, Enmary Delgado Correa, Maite Ramos, Carlos Ignacio Arboleda Hoyos y Cerquera Carlos Eduardo…”. Contra la decisión del Tribunal, mediante la cual admitió la acusación formulada por la Fiscalía Tercera del Ministerio Público, el abogado LIONEL NICOLAS CASTILLO, con el carácter de defensor del acusado CARLOS JOSE ROJAS MORA, de conformidad con el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal interpuso recurso de apelación, fundamentándolo en el artículo 447 ordinal 5° ejusdem, porque a su juicio, la decisión dictada por el Tribunal Sexto de Control, hace que se consolide un vicio procesal al no anular el escrito de acusación presentado por el Fiscal del Ministerio Público, y que por ello se le causa un gravamen irreparable toda vez que el error de procedimiento cometido constituye una violación al derecho a la defensa, al debido proceso y a los derechos que tiene su defendido como tal. Igualmente expresa el recurrente, en su escrito de apelación lo siguiente: “SEGUNDO: El criterio sostenido en el razonamiento argumentado en el escrito de la imputación en (sic) violatorio al derecho a la defensa, porque, se pidieron pruebas para ser promovidas y evacuadas por ante este tribunal en la audiencia de calificación de flagrancia por parte del fiscal del Ministerio Público y del a (sic) defensa en fecha 22 de Marzo de 2004 corre a los folios 14, 15, 16, 17, 18 y 19, pero en fecha 30 de Marzo de 2004 la fiscal del Ministerio Público introduce un escrito solicitando que se deje sin efecto el acto de reconocimiento de imputado ya que para ella era impertinente e innecesario (corre al folio 41). En fecha 30 de Marzo de 2004 corre a los folios 43 y 44, el tribunal sexto de control decreta sin lugar la solicitud fiscal y ordena que se mantenga la práctica del reconocimiento para el día 31 de Marzo. El día 31 de Marzo de 2004. a (sic) celebrarse el reconocimiento no se hizo presente la ciudadana Fiscal tercero (sic) Ministerio Público corre al folio 45. Posteriormente la ciudadana fiscal consigna un escrito solicitando al juez sexto de control que se inhiba por considerar de que el juez manifiesta un interés en la ejecución del acto de reconocimiento corre a los folios 54 y 55 de fecha 12 de Abril de 2004. El día 6 de Abril de 2004 corre al folio 56 la fiscal del Ministerio Público no se presentó al reconocimiento en rueda de individuos acordado para ese día. El día 13 de Abril de 2004 el tribunal sexto de control declara sin lugar lo solicitado por la fiscal tercero (sic) del Ministerio Público corre a los folios 67, 68 y 69. En fecha 22 de Abril de 2004 en la audiencia para oír al imputado para la solicitud de prórroga fiscal el tribunal declara que no hay materia sobre la cual decidir en relación a las solicitudes de las parte relativas a las pruebas de reconocimiento de imputados corre a los folios 82 y 83. En fecha 20 de abril de 2004. La defensa consigna un escrito a la fiscalía tercera solicitándole que se realice el reconocimiento en rueda de imputados que corre al folio 106. Pero en fecha 26 de Abril de 2004, recibo respuestas por parte de la fiscalía tercera en la cual niega el pedimento de realizar tal reconocimiento y además me manifiesta. “QUE NO PUEDE LA DEFENSA OBLIGAR Y/O INSTAR AL MINISTERIO PUBLICO A EVACUAR UNA DILIGENCIA QUE SE CONFIGURARÍA UNA INOBSERVANCIA DE LA NORMATIVA VIGENTE, PUES DE HACERLO QUE CONSTITUIRIA UNA PRUEBA ILICITA Y MENOS AUN PRETENDER QUE EL JUEZ DE LA CAUSA INSISTA EN LA PRACTICA DE TAL ACTO PUES DE HACERLO INCURRIRIA EN UN ACTO DE NULIDAD ABSOLUTA Y ADEMAS DE LA USURPACION DE FUNCIONES”. Esta prueba el Ministerio Público no le dio ninguna relevancia jurídica, no obstante la misma estaba encaminada a desvirtuar el funcionamiento de la detención preventiva así, como también a reafirmar la Garantía Constitucional que ampara a mi defendido y que está establecido en el art. 49 numeral segundo de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. TERCERO: La decisión dictada por este tribunal es violatorio (sic) al derecho a la defensa, al principio de la igualdad de las partes y a los derechos que tiene mi defendido. CUARTO: Manifiesta el juez que si bien es cierto la Fiscalía dejó practicar nuevas pruebas pedidas por la defensa no es menos cierto que el ejercicio de la acción penal en (sic) exclusivo de la misma defensa, por lo que mal podría el tribunal convenirla o ejecutarla ya que la responsabilidad penal civil o administrativa en que pudiera incurrir la Representación Fiscal solo puede ser solicitada por la defensa del imputado de autos, ya que él forma parte según lo previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y del Sistema de Justicia, no siendo procedente el declarar la nulidad de las pocas actuaciones realizadas por la Fiscalía y que con la misma (sic) a su juicio le eran insuficientes (sic) para fundamentar el acto conclusivo. QUINTO: De autos se desprende que el juez de control fundamenta su decisión en hechos que él considera de que si hubo vicios procesales y está reconociendo que efectivamente existen esos vicios y que los mismos considera la defensa, viola el debido proceso. SEXTO: El proceso no debe continuar por vicios procesales, cometidos o ejecutados por la fiscal Tercero del Ministerio Público y que los mismos debió (sic) ser anulados en la audiencia preliminar, ya que existen omisiones, contradicciones, violación al debido Proceso, violación a los Derechos que tiene mi defendido, la no peritación de la prueba propuesta, hay aportaciones de pruebas de una manera subrepticias (sic), esto trae consigo la violación de lo contenido en el artículo 125 ordinal 5to, al artículo 281, ambos del Código Procesal Penal (sic), el artículo 49 numeral Segundo (2) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. SEPTIMO: Se evidencia en el escrito de acusación de que la ciudadana Fiscal Tercero de Ministerio Público no indica la necesidad y la pertinencia de las pruebas tal como se demuestra en el escrito de acusación en la cual pretende darle carácter de víctima y testigo a los ciudadanos de autos, de igual manera promueve una declaración de la ciudadana MAITE RAMOS y que la misma no se encuentra en el expediente. En consecuencia la Decisión Judicial se apela no solamente porque causa un daño irreparable a mi defendido sino también al principio universal de que toda decisión judicial que perjudique es susceptible de se (sic) apelada aunque a (sic) la ley no lo establezca, de allí que las infracciones denunciadas constituye (sic) una flagrante violación al debido proceso que es Orden Público contenida de alguna manera sabia y contenida en el artículo Primero (0) (sic) de La Norma Adjetiva Penal es por eso que este pedimento lo fundamenta igualmente el principio contenida (sic) en el artículo 190 del Código Procesal Penal el cual establece “No podrán ser apreciadas (sic) para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las Leyes, Tratados, Convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República salvo que el defecto haya (sic) subsanado o convalidado”. Solicito de esta alzada la nulidad del escrito de acusación así como su contenido presentada por el Fiscal del Ministerio Público en contra de mi defendido por todo lo anteriormente expuesto”. Tercero: Por su parte, la representante del Ministerio Público, en su escrito de contestación al recurso de apelación interpuesto, refiere que dado a que el recurrente fundamenta su escrito en una solicitud de nulidad, conforme a lo dispuesto en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, las diligencias recabadas conforman los elementos de convicción y medios de prueba conforme a los soportes presentados y que fueron recabados durante la investigación; que de allí que no hay violación de derecho alguno en cuanto al acto conclusivo emitido y a la decisión recurrida y menos aun al derecho a la defensa, pues en el caso que nos ocupa, la defensa viene siendo la misma, desde la audiencia de presentación y flagrancia, máxime cuando el recurrente y su representado han estado en todos y cada uno de los actos del proceso. Igualmente la representante de la Fiscalía Tercera del Ministerio Público, hace referencia a los siguientes argumentos: “1°) Del contenido de las actas de investigación, se evidencia que para el día 20/03/2004 el Imputado de autos, fue APREHENDIDO EN FLAGRANCIA por una comisión de la Dirección de Seguridad y Orden Público de este Estado, siendo aproximadamente la 01:00 de la madrugada, en la Carrera 17 con Calle 9, lugar al que llegaron las víctimas de los hechos y señalaron al Imputado, como uno de los que los había robado y que tenía un arma de fuego, tal y como consta en el Acta Policial del (sic) fecha 20/03/2004. 2° En cuanto al RECONOCIMIENTO DE IMPUTADO, si bien es cierto que en la Audiencia de Flagrancia, el Fiscal asistente a tal acto, requirió la práctica de tal diligencia y así mismo lo hizo la Defensa, también es cierto que dada la titularidad de la acción y en uso de la facultad exclusiva del Ministerio Público en requerir tal diligencia, es por lo que después de revisada la causa, fue por lo que en diligencia de fecha 30/03/2004, se DESISTIO DE LA PRACTICA DEL RECONOCIMIENTO DE IMPUTADO, con fundamento en los soportes existentes en actas y que comportan la impertinencia de tal acto, además de su no necesidad, como consecuencia del señalamiento que hicieron las víctimas y testigos de los hechos, pero es el caso que pese a tal desistimiento el Juez, insistió en la fijación de dicho acto y lo más sorprendente sin conocer que Representación Fiscal, asistiría a dicho acto, sin considerar el desistimiento fiscal, dejaba constancia de la no comparecencia de quien suscribe con nombre y apellido; circunstancias estas que conllevaron a quien suscribe a remitir la causa, a fin de que el Tribunal emitiera la notificación correspondiente a la decisión en la que DECLARO SIN LUGAR EL DESETIMIENTO (sic) DEL ACTO DE RECONOCIMIENTO POR LA REPRESENTACIÓN FISCAL, aun cuando a todo evento me daba por notificada de la misma, para el día 12/04/2004. En este sentido, cabe señalar que después de tal escrito el Juez a quo, no insistió en la práctica de tal acto, pero la defensa lo requirió por escrito al Despacho Fiscal, emitiéndose oportuna respuesta en fecha 26/04/2004, en cuanto a la impertinencia e innecesidad (sic) de dicho acto. 3°) Está determinado en actas que en todos y cada uno de los actos del proceso, en la causa que nos ocupa, que el imputado a (sic) estado asistido de Defensor, que viene siendo el recurrente en cada uno de ellos, de allí que mal puede alegar la violación del derecho a la defensa, al principio de igualdad de las partes y a los derechos de su defendido. 4°) Efectivamente el Juez a quo, en su decisión refiere lo alegado por la defensa, dicho este que llama poderosamente la atención, pues en atención a la única diligencias (sic) requerida por la defensa, el Despacho Fiscal, le emitió oportuna respuesta y las diligencias practicadas, fueron las pertinentes e inherentes a los hechos investigados, siendo incorporadas al proceso conforme a las previsiones del Código Orgánico Procesal Penal, aún cuando lamentablemente un Juez de la República, las llama “pocas actuaciones”. Al respecto cabe destacar que no puede el titular de la acción recabar elementos o pruebas en exceso, cuando no hay mas soportes que los aportados en la Investigación, solo para que un Juez, las estime suficientes. 5°) si (sic) bien es cierto a criterio de la Defensa, el Juez a quo, fundamenta su decisión en hechos que él considera de que si hubo vicios procesales, viola el debido proceso, es importante señalar que al respecto el Juez se limitó a considerar las pruebas recabadas como pocas actuaciones y respecto a la única diligencia requerida por la Defensa, fue por la que indicó que la Fiscalía dejó de practicar unas pruebas pedidas por la defensa. En cuanto este (sic) punto, llama poderosamente la atención, el criterio sustentado por el Juez a quo, pues se evidencia que al decidir no se percató de que en actas, corría inserta la respuesta del Ministerio Público a la diligencia requerida por el defensor y se olvidó de que en relación a la misma, el titular de la acción penal, había desistido de la práctica de la misma, conforme a los alegatos y fundamentos esgrimidos en diligencia, también agregada (sic) en actas. 6°) En el caso que nos ocupa, no se materializaron los vicios procesales que alega la defensa, pues existen en actas los soportes serios y vinculantes al caso que determinan la recabación de las pruebas. 7°) Es falso lo referido por la defensa en este punto, pues el escrito de Acusación en cuanto a las Pruebas, si indica la pertinencia y necesidad de las mismas y en cuanto a las testimoniales, su encabezado refiere la pertinencia y necesidad del dicho de las víctimas, que en el caso que nos ocupa, fueron los mismos testigos de los hechos objeto del proceso y presente como estamos ante un proceso oral, mal podría el Ministerio Público, referir el dicho de tales personas, cuando en Juicio Oral y Público, expondrán lo que conocen del hecho. En virtud de lo expuesto, cabe referir que no se configura ningún vicio que conlleve a la NULIDAD DEL ACTO CONCLUSIVO, pues no hay contravención o inobservancia de las formas y condiciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, Constitución de la República, Leyes, Tratados, Convenios y Acuerdos Internacionales, suscritos por la República, aunado al hecho de que mal podría evacuarse la diligencia requerida por la defensa, cuando las víctimas lo señalaron al momento de la Aprehensión y al Imputado le encontraron evidencias, que fueron reconocidas por uno de ellos. En otro orden de ideas, si bien es cierto que el titular de la acción es el Ministerio Público, también es cierto, que entre sus facultades encontramos la recabación de los elementos que culpan y exculpan al presunto Imputado del hecho delictivo y como consecuencia de los mismos, requerir ante los Juzgados un pronunciamiento conforme al Acto Conclusivo emitido, pronunciamiento que en el caso que nos ocupa, se dio como consecuencia de la Acusación, pues ante la falta de diligencia de la defensa, el mismo nunca se apersonó al Despacho Fiscal a revisar la causa, de allí que mal podría determinarse que se recabaron pruebas de manera oculta, como pretende precisarlo el recurrente”. FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO Analizados los fundamentos tanto de la decisión recurrida, como de los escritos de apelación y contestación interpuestos, esta Corte, para decidir, previamente hace las siguientes consideraciones: Primera: El recurrente fundamenta su escrito de apelación en el ordinal 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, expresando que la decisión dictada por el Tribunal Sexto de Control hace que se consolide un vicio procesal al no anular el escrito de acusación presentado por la Fiscal del Ministerio Público, ya que su contenido constituye un gravamen irreparable toda vez que el error de procedimiento contenido, también constituye una violación al derecho a la defensa, al debido proceso y a los derechos que tiene su defendido como tal. Igualmente expresa que el criterio sostenido en el razonamiento argumentado en el escrito de la imputación, es violatorio al derecho a la defensa, porque tanto la mencionada Fiscal como la defensa, en fecha veintidós de marzo de dos mil cuatro, pidieron pruebas para ser promovidas y evacuadas por ante ese Tribunal en la audiencia de calificación de flagrancia y que en fecha 30 del mismo mes y año, la Fiscal introduce un escrito solicitando que se deje sin efecto el acto de reconocimiento del imputado, ya que para ella era impertinente e innecesario. Alega también el recurrente, que luego de tantos pedimentos hechos para la realización del reconocimiento en rueda de individuos, en fecha 26 de abril de 2004, recibió respuesta por parte de la Fiscalía Tercera en la cual niega tal pedimento y que además le manifiesta: “QUE NO PUEDE LA DEFENSA OBLIGAR Y/O INSTAR AL MINISTERIO PUBLICO A EVACUAR UNA DILIGENCIA QUE SE CONFIGURARIA UNA INOBSERVANCIA DE LA NORMATIVA VIGENTE, PUES DE HACERLO CONSTITUIRÍA UNA PRUEBA ILICITA Y MENOS AUN PRETENDER QUE EL JUEZ DE LA CAUSA INSISTA EN LA PRACTICA DE TAL ACTO PUES DE HACERLO INCURRIRIA EN UN ACTO DE NULIDAD ABSOLUTA Y ADEMAS DE LA USURPACION DE FUNCIONES”. Señala el recurrente, que la decisión dictada por el Tribunal es violatoria al derecho a la defensa, al principio de la igualdad de las partes y a los derechos que tiene su defendido y que la misma se fundamenta en hechos en los que él considera que si hubo vicios procesales y que la misma decisión está reconociendo que efectivamente existen esos vicios procesales cometidos o ejecutados por la Fiscal Tercero del Ministerio Público y que por tanto la acusación fiscal debió ser anulada en la audiencia preliminar, ya que existen omisiones, contradicciones, violación al debido proceso, violación a los derechos que tiene su defendido, la no peritación de la prueba propuesta, hay aportaciones de pruebas de una manera subrepticia y que eso trae consigo la violación del contenido de los artículos 125 ordinal 5° y 281 del Código Orgánico Procesal Penal, y del artículo 49 numeral 2° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Del mismo modo expresa el recurrente, que se evidencia en el escrito de acusación que la ciudadana Fiscal Tercero del Ministerio Público no indica la necesidad y la pertinencia de las pruebas, tal como se demuestra en dicho escrito, en el cual pretende darle carácter de víctima y testigo a los ciudadanos de autos, y que de igual manera promueve una declaración de la ciudadana MAITE RAMOS y la misma no se encuentra en el expediente. En relación con estos alegatos esgrimidos por el recurrente, en primer término, esta Corte observa que la apelación se centra en la inconformidad con la decisión recurrida, al no declarar ésta la nulidad de la acusación fiscal durante la celebración de la audiencia preliminar que le fuera solicitada por la defensa. Sobre el particular, se hace necesario destacar que el artículo 330 Código Orgánico Procesal Penal, en sus ocho numerales, prevé de manera expresa las cuestiones sobre las cuales debe pronunciarse el Juez de Control al finalizar la audiencia preliminar, entre las cuales no aparece la facultad de anular la acusación Fiscal y sencillamente ello se debe a que el numeral primero de dicho artículo dispone que en caso de existir un defecto de forma en la acusación del Fiscal o del querellante estos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible. En cuanto a la solicitud de nulidad de la acusación invocada por el recurrente, esta Corte en decisión dictada en fecha dieciocho de junio de dos mil cuatro, dejó sentado lo siguiente: “Segunda: Llama la atención de esta Corte un hecho que no debe pasar inadvertido en la resolución del recurso de apelación interpuesto, como es la nulidad del escrito de acusación fiscal, decretada por la recurrida. Sobre el particular, es necesario definir en primer término, lo que es una acusación y tal definición nos la da el maestro GUILLERMO CABANELLAS, en su obra “DICCIONARIO ENCICLOPEDICO DE DERECHO USUAL”, editorial Heliasta, 27ª edición, así: “En términos amplios, la acción y el efecto de acusar o acusarse. En la jurisdicción criminal, y ante cualquier organismo represivo, la acción de poner en conocimiento de un juez, u otro funcionario competente, un crimen (real, aparente o supuesto), para que sea investigado y reprimido. Ante los Tribunales de justicia, el escrito o informe verbal de una parte, de un abogado o del Ministerio Fiscal, en que se acusa a alguien de un delito o falta y se solicita la pena o sanción consiguiente”. Como puede apreciarse, la acusación, en términos amplios, no es más que una acción, y ésta, conforme al diccionario de la lengua española “LAROUSSE”, es la posibilidad o facultad de hacer alguna cosa, y tal facultad, de acuerdo al mismo diccionario, es la aptitud, potencia física o moral, poder, derecho para hacer una cosa. Precisado lo anterior, resulta ilógico e inaceptable, que alguien a quien se le dirige una información para ponerlo en conocimiento de algún hecho y como consecuencia de ello solicitarle algo, al recibirla, decida anularla. Y resulta ilógico, porque, cómo puede anularse la facultad que tiene una persona, esto es, la aptitud, la potencia física o moral, el poder, el derecho para hacer una cosa, etc. Por otra parte, el Código Orgánico Procesal Penal, contempla en el Capítulo II, del Título VI, referido a los actos procesales y a las nulidades, un capítulo referido exclusivamente al instituto procesal de las nulidades, que viene a ser un principio que va a regir durante todas las etapas del proceso e inclusive hasta más allá de la sentencia definitivamente firme, el cual guarda estrecha vinculación con el contenido en el artículo 49 ordinal 8° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, donde se advierte la posibilidad de solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación viciada por error judicial, retardo u omisión injustificados. Este principio de nulidad, expresamente establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, forma parte de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso, concebido en un régimen democrático como un conjunto de reglas para la adopción de procedimientos y la toma de decisiones, tendentes a garantizar la igualdad entre las partes y la más amplia participación posible de los interesados en la solución del conflicto respectivo, es decir: el Estado, la sociedad, la víctima y el procesado. El artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, establece el principio de que no podrá fundarse una decisión judicial ni utilizar como presupuesto de ella los actos cumplidos en contravención a la forma que prevé el Código, la Constitución, las leyes y los tratados y convenios internacionales suscritos por la República, con lo cual se está estableciendo el tema de las nulidades de manera abierta, sólo atendiendo a la infracción de garantías constitucionales y aquellas que se encontraren planteadas por la normativa internacional de los derechos humanos, en cuyo caso se procederá a la nulidad de los actos procesales, pero siempre teniendo en cuenta que el proceso se presenta como una garantía para todos los sujetos procesales y no tan sólo para el imputado, sino también para todos aquellos que intervienen en el conflicto penal planteado como consecuencia del hecho punible. Es oportuno significar que el control sobre la acusación que se concreta en la fase intermedia no es sólo formal sino también material; refiriéndose el primero a la verificación por parte del Juez, del cumplimiento de los requisitos de admisibilidad, a saber: identificación del o de los imputados y la descripción y calificación del hecho atribuido; en tanto que el último, conlleva al análisis de los requisitos de fondo en que se basa la acusación, para determinar si tiene un fundamento serio. Dicho control abarca incluso, el cambio de calificación jurídica dada al hecho o a los hechos por el Ministerio Público, tal como se infiere de lo dispuesto en el numeral 2° del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal; actividad que le permite al Juez estimar si tales hechos encuadran o no en algún tipo legal y en caso negativo, dictar una decisión con fuerza de cosa juzgada como lo es el sobreseimiento, lo cual impediría que posteriormente pudiere solicitarse nuevamente el enjuiciamiento por los mismos hechos. Es bajo este criterio y conforme a los principios establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, que la Juez de Control ha debido actuar en el caso de autos y no como lo hizo, pues ha de entenderse que la nulidad está dirigida a dejar sin efecto alguno los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el Código Orgánico Procesal Penal, en las leyes, en los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, así como a aquellos actos en los que la intervención, asistencia y representación del imputado, sea contraria a lo establecido en dicho Código y a aquellos actos que indiquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en los instrumentos jurídicos antes mencionados; es decir, que con la nulidad se persigue que las cosas vuelvan al mismo o igual estado en que se encontraban antes del acto anulado. De allí que no pueda considerarse un planteamiento de una parte (como en este caso el acto conclusivo anulado), como si fuera uno de esos actos procesales a los que hacen referencia los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, máxime cuando tal planteamiento ha sido hecho por el Ministerio Público, a quien le corresponde en representación del Estado ejercer la titularidad de la acción penal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 11 ejusdem. Además en el caso bajo análisis, al finalizar la audiencia preliminar, al Juez de Control sólo le está dado, con respecto a la presentación de la acusación fiscal, determinar si hay o no elementos suficientes para llevar a juicio al imputado, con base a la acusación del Ministerio Público y a los argumentos de la defensa que se ventilen durante dicha audiencia y si existe un defecto de forma en la misma, ordenar que se subsane y subsiguientemente admitirla total o parcialmente (artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal); pero nunca, decretar su nulidad, porque ha de comprenderse que nuestro actual sistema procesal adoptó el principio acusatorio, en el cual resulta inviable un proceso penal sin la acusación del Ministerio Público, ya que el ejercicio del ius puniendi, de acuerdo a nuestra legislación, corresponde a esa institución, a excepción de los delitos de acción privada, reservados a la instancia de parte (artículos 285 numeral 4° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 11 del Código Orgánico Procesal Penal y 24 de la Ley Orgánica del Ministerio Público). Por supuesto que estas funciones deben ser cumplidas con toda transparencia y objetividad, pero independientemente de la voluntad de los interesados (víctimas) y de cualquier otra persona extraña a la institución”. De manera que no es necesario que el solicitante indique con precisión cuales son los actos cumplidos por parte de la Fiscalía del Ministerio Público en contravención o inobservancia de las formas y condiciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, en la Constitución, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, para que sea declarada la nulidad de la acusación, como se infiere de lo señalado por el Juzgador, pues como ya se dijo, al Juez sólo le está permitido pronunciarse sobre las cuestiones señaladas expresamente en los ocho (8) numerales del artículo 330 del referido Código. En segundo término, el recurrente alega que a pesar de que el reconocimiento del imputado fue solicitado tanto por él como por la Fiscal del Ministerio Público, el mismo no fue practicado en virtud de que dicha Fiscal solicitó posteriormente ante el Juez que se dejara sin efecto por considerarlo impertinente e innecesario. Sobre el particular, esta Corte observa que el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone que cuando el Ministerio Público estime necesario el reconocimiento del imputado, debe pedir al Juez la práctica de esta diligencia. De donde se infiere que el reconocimiento del imputado sólo debe practicarse cuando el Ministerio Público lo estime necesario; pero al haberlo considerado innecesario no estaba obligado el Tribunal a practicarlo, ni le está dado a la defensa insistir en la realización del mismo. Sin embargo, es de significar que ello no es óbice para que la Fiscalía aduzca que las actuaciones realizadas le eran suficientes para realizar el acto conclusivo y en consecuencia el Tribunal declarar sin lugar la petición de la defensa, ya que los artículos 125, en su numeral 5° ejusdem y 305 ibidem, disponen que el imputado tiene derecho a pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación, destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen y de aquellas que sean necesarias para el esclarecimiento de los hechos, y que dicho Ministerio, debe llevarlas a cabo si las considera pertinentes y útiles, dejando constancia de su opinión contraria. De allí que este alegato esgrimido por el recurrente resulte inconsistente y por tanto, debe desestimarse. Y así se declara. Segunda: En cuanto a la aseveración que hace el recurrente que de autos se desprende que el Juez de Control fundamenta su decisión en hechos que él considera de que si hubo vicios procesales, y que con ello se viola el debido proceso, esta Corte observa que el recurrente no precisa ni explica de que manera el Juez considera que se está en presencia de esos vicios ni en que consisten. De manera que tal aseveración resulta inconsistente y por ende debe desestimarse y así también se declara. Tercera: En relación con la supuesta existencia de omisiones, contradicciones y aportaciones de pruebas de una manera subrepticia denunciadas también por el recurrente y que ello trae consigo la violación de lo dispuesto en los artículos 125 ordinal 5° y 281 del Código Orgánico Procesal Penal y 49 numeral 2° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esta Corte también observa que el recurrente no explica en que consisten todas y cada una de esas irregularidades denunciadas por él y por tanto, las mismas son inconsistentes, debiendo en consecuencia ser desestimadas. Y así se declara. Cuarta: En cuanto a la supuesta omisión de la necesidad y la pertinencia de las pruebas promovidas por el Ministerio Público y denunciada por el recurrente, esta Corte observa que tal requerimiento está previsto en el numeral 5° del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, al disponer que el ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en el juicio, debe hacerse con indicación de su pertinencia o necesidad. Sin embargo, al examinar el escrito contentivo de la acusación Fiscal se observa que en el título denominado “ELEMENTOS DE CONVICCIÓN Y MEDIOS DE PRUEBA OFRECIDOS”, las representantes de la Fiscalía Tercera del Ministerio Público, indicaron lo siguiente: “Ahora bien, de las resultas de Investigación, se desprenden fundados elementos de convicción, para determinar la comisión de los punibles ya indicados y que dada la pertinencia y necesidad de los mismos, SE PROMUEVEN COMO MEDIOS PROBATORIOS a fin de determinar el ITER CRIMINIS, AUTORIA Y RESPONSABILIDAD DEL IMPUTADO en la comisión de los delitos”. De donde se infiere que si bien es cierto que la indicación sobre la pertinencia o necesidad de los medios de prueba ofrecidos por el Ministerio Público es escueta, también es cierto que esa circunstancia en modo alguno dificulte la admisibilidad de dichos medios. De manera que lo alegado por el recurrente sobre la supuesta omisión de la pertinencia o necesidad de las pruebas promovidas por el representante de la Fiscalía Tercera del Ministerio Público en su escrito de acusación, resulta también inconsistente y por ello debe desestimarse y así se declara. Hechas las anteriores consideraciones, esta Corte de Apelaciones, en su Unica Sala, arriba a la conclusión que la decisión recurrida esta ajustada a derecho, por consiguiente debe ser confirmada y declarado sin lugar el recurso de apelación interpuesto. Así se decide. DECISION Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECIDE: 1. DECLARA SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por el abogado LIONEL NICOLAS CASTILLO, con el carácter de defensor del acusado CARLOS JOSE ROJAS MORA. 2. CONFIRMA con las observaciones hechas la decisión dictada el treinta de septiembre de dos mil cuatro, por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° VI, del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, mediante la cual declaró sin lugar la solicitud de la defensa de declarar la nulidad de la acusación fiscal presentada; admitió totalmente la acusación presentada por la Fiscalía Tercera del Ministerio Público, contra el mencionado acusado, por la comisión del delito de robo a gravado, en perjuicio de los ciudadanos NELSON ANDERSON OCANTO ANGOLA, ENMARY DELGADO CORREA, MAITE RAMOS, CARLOS IGNACIO ARBOLEDA HOYOS y CERQUERA CARLOS EDUARDO y admitió parcialmente las pruebas promovidas por la mencionada Fiscalía. Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal. Dada, firmada, sellada y refrendada, en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones, del Circuito Judicial penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal a los seis (6) días del mes de diciembre del año dos mil cuatro. Años: 194° de la Independencia y 145° de la Federación. Los Jueces de la Corte, JAFETH VICENTE PONS BRIÑEZ Presidente JAIRO OROZCO CORREA JOSE JOAQUIN BERMUDEZ CUBEROS Ponente GEIBBY GARABAN OLIVARES Secretaria En la misma fecha se cumplió lo ordenado. GEIBBY GARABAN OLIVARES Secretaria. Aa-1967/JOC/mq