REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE: CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TACHIRA CORTE DE APELACIONES JUEZ PONENTE: JAIRO OROZCO CORREA IMPUTADO ARAIN DEL CARMEN CARRERO GARCIA, venezolano, natural de La Fundación, Municipio Uribante del Estado Táchira, nacido el 16-07-1960, soltero, educador, titular de la cédula de identidad N° V-5.647.369, residenciado en el Barrio El Lobo, calle 3 Bis, casa N° 3-98, Municipio San Cristóbal, del Estado Táchira. DEFENSA Abogada ALVIS YOLANDA COLMENARES DE WILCHES. FISCAL ACTUANTE Abogada MAYTHEM PINEDA MORALES, Fiscal Décimo Sexta (E) del Ministerio Público. DE LA RECEPCION Y ADMISION DEL RECURSO INTERPUESTO Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la abogada ALVIS YOLANDA COLMENARES DE WILCHES, con el carácter de defensora del ciudadano ARAIN DEL CARMEN CARRERO GARCIA, contra la decisión dictada el diecinueve de octubre de dos mil cuatro, por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 6, de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual declaró inadmisibles por extemporáneas, las excepciones opuestas por la mencionada abogada, respecto a las indicadas en el ordinal 4° literales “a”, “b” y “d” del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, debido al vencimiento del lapso del tiempo (sic) previsto en el artículo 328 ejusdem, ello de conformidad con lo previsto en el ordinal 1° del artículo 330 ibidem. Recibidas las actuaciones en esta Corte, se les dio entrada el veintidós de noviembre de dos mil cuatro y se designó ponente a quien con tal carácter suscribe el presente fallo. Por cuanto el recurso de apelación fue interpuesto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Corte lo admitió el veinticinco de noviembre de dos mil cuatro, conforme a lo establecido en el artículo 450 ejusdem. CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA APELACION En fecha diecinueve de octubre de dos mil cuatro, se llevó a cabo ante el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° VI, de este Circuito Judicial Penal, la audiencia preliminar en virtud de la acusación presentada por la Fiscalía Décimo Sexta del Ministerio Público, contra el ciudadano ARAIN DEL CARMEN CARRERO GARCIA, por la presunta comisión del delito de abuso sexual a adolescentes continuado, previsto y sancionado en el artículo 259 encabezamiento y último aparte de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, concatenado con el artículo 99 del Código Penal, en perjuicio de las adolescentes YELITZA ANDREINA URIBE CARRILLO y MARIA IRENE NUÑEZ CLAVIJO. Durante la celebración de dicha audiencia, las partes expusieron sus alegatos y el Tribunal entre otras disposiciones como “PUNTO PREVIO”, decidió lo siguiente: “PUNTO PREVIO: Con relación a las Excepciones opuestas por parte de la defensa del Imputado de autos, relativa a la indicada en el ordinal 4° literales “a”, “b” y “d” del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es que existía Prohibición legal de intentar la acción penal por cuanto presuntamente había Cosa Juzgada, sobre los mismos hechos, y escuchado lo señalado por parte del representante del Ministerio Público, en el momento de serle concedido el derecho de palabra a los fines de que las (sic) contestarlas (sic), ha sido reiterado el criterio de este Tribunal, con relación a presentación de “todos” aquellos actos, señalados en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, el que los mismos sean necesariamente presentados hasta cinco (5) días hábiles antes del vencimiento del plazo fijado para la realización de la Audiencia Preliminar y en el presente caso ese término feneció el día 09 de febrero del 2004, ya que dichos lapsos son considerados como lapsos preclusivos, por lo que en consecuencia de ello deben ser declaradas inadmisibles tales excepciones opuestas por la defensa por extemporánea (sic), no entrando a conocer del fondo de las mismas debido a lo expresado anteriormente y así se decide”. Contra dicha decisión, mediante escrito de fecha veintiséis de octubre de dos mil cuatro, la abogada ALVIS YOLANDA COLMENARES DE WILCHES, con el carácter de defensora del acusado ARAIN DEL CARMEN CARRERO GARCIA, interpuso recurso de apelación fundamentándolo en el artículo 447 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal, y se refiere en primer término al artículo 328 ejusdem, aduciendo que dicha norma no es imperativa, ni que debe interpretarse de manera restrictiva, que por el contrario establece una facultad al imputado, para oponer las excepciones establecidas en la ley; que la circunstancia de no haber opuesto la excepción de cosa juzgada en el plazo indicado, es decir, hasta cinco días antes de la primera fijación que se hizo para la audiencia preliminar, no debe interpretarse como limitativo o prohibitivo de que la misma se proponga directamente, también en forma oral en la audiencia preliminar, como lo hizo en el presente caso. Alega también la recurrente, que tal excepción de cosa juzgada in comento, “no fue opuesta por primera vez ante el juzgador de control en fecha 26 de Febrero del 2004”, ratificada y opuesta nuevamente en forma oral, dando cumplimiento al principio rector de oralidad en el proceso penal, en el desarrollo de la audiencia preliminar de fecha 19/10/04, sino que en efecto la misma, se alegó anteriormente por ante la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público, encargado tanto de la investigación como también de la investigación que por los mismos hechos aquí a juzgar, fueron decididos a favor de su defendido al decretársele el sobreseimiento de la causa y que con fundamento a lo cual, alegó la cosa juzgada, habiendo el Ministerio Público guardado silencio respecto de la solicitud de pronunciamiento de cosa juzgada, quien debió analizar y examinar lo solicitado, y una vez examinado y corroborado lo peticionado, concluir con la solicitud de sobreseimiento a favor de su defendido, a pesar de estar obligada a dar respuesta por mandato constitucional; que esta omisión de pronunciamiento del Ministerio Público, teniendo a su alcance y análisis los medios probatorios necesarios que exculpan a su defendido de los hechos imputados, los dejó a un lado y los apartó, lo que a criterio del recurrente hace que su investigación y acto conclusivo respectivo estén viciados de nulidad absoluta, a tenor de lo previsto en el artículo 191 ibidem y por ende ilícitos, y que en consecuencia el Ministerio Público violó el debido proceso, ya que le vulneró a su representado el principio de la presunción de inocencia y la prohibición de ser sometido a juicio en virtud de los mismos hechos por los cuales ya había sido juzgado, contenidos en los numerales 2 y 7 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el derecho a obtener oportuna respuesta a su solicitud de cosa juzgada formulada, tal como lo prevé el artículo 26 ejusdem y que igualmente se apartó del deber ser como parte de buena fe que le impone la Ley del Ministerio Público, pues acusó a su defendido pasando por alto los elementos exculpatorios que le fueron expuestos por la defensa, reconocidos y aceptados expresamente por el órgano investigador, pues la representación fiscal en la audiencia preliminar reconoció expresamente que: “… hago del conocimiento de este ilustre sentenciador que la presente causa como por delegación de la Fiscalía General de la República, la Directora de Protección Integral de la Familia en fecha 17/10/03, mediante oficio N° 8-0-86-2003, solicitó a la Fiscalía 16 del Estado Táchira un informe pormenorizado del caso que se investiga en agravio a la adolescente YELEITZA CARRILLO por la comisión del delito de (sic) las BUENAS COSTUMBRES por parte de mi defendido, a esta solicitud la representante fiscal en fecha 05-11-2003 mediante oficio signado 162-32, declaró: “que en fecha 21-03.01 se aperturó la investigación N° 231-01, por el delito contra las buenas costumbres donde aparece como imputado Carrero García Araín del Carmen y como agraviada Blanca Rubio (sic), Yelitza Uribe Carrillo y otros. Como puede observarse acepta la Fiscalía que mi defendido fue objeto de investigación en la causa anterior por los mismos hechos, y por cuanto estos trámites no cursan en las actas procesales, es por lo que pido que el ciudadano juez requiera a la representante Fiscal, presente a los efectos de ser agregados a las actas copias de los oficios citados en el expediente, pido a la fiscal como parte de buena fe los consigne… se deja constancia a solicitud de la defensa de lo expuesto por la Fiscal Auxiliar 16 del Ministerio público esos escritos se encuentran en los archivos de la Fiscalía”. A continuación señala la recurrente lo dispuesto en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y expresa que del ya citado artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, solicita respetuosamente a los Magistrados de esta Corte, declare la nulidad absoluta de lo actuado, sea admitido y declarado con lugar el recurso de apelación interpuesto, ordenándose la realización de la audiencia preliminar ante un tribunal diferente, de conformidad con lo establecido en la normativa de (sic) 434 ejusdem, por cuanto la recurrida ya hizo un pronunciamiento y con ello agotó la etapa de conocimiento. Igualmente transcribe la recurrente lo dispuesto en los artículos 257 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y concluye que el sentenciador de instancia no debió dejar de analizar el planteamiento de la excepción de cosa juzgada opuesta por la defensa en tres distintas oportunidades, primero expuesta ante el Ministerio Público en la fase de investigación, luego el escrito de excepciones por ante el tribunal de instancia en fecha 26 de febrero de 2004 y posteriormente en la audiencia preliminar, por tratarse la excepción de cosa juzgada En segundo término, con fundamento en el artículo 436 del Código Orgánico Procesal Penal, la recurrente impugna el auto dictado por el Juez a quo, por las siguientes razones: “Como pueden apreciados respetados magistrados (sic) en fecha 19 de octubre del 2004 el auto del Tribunal de la causa al pronunciarse sobre la admisión o inadmisión de las pruebas promovidas por la defensa, decidió, al folio 378 “ADMITIENDOSE así mismo las pruebas ofrecidas por la defensa del imputado en esta audiencia de autos y así se decide”. En el mismo sentido en el particular segundo de la parte dispositiva de la decisión, folio 379 ordenó: “ADMITIENDOSE así mismo las pruebas ofrecidas por la defensa del imputado de autos, expuestas en el auto de la audiencia preliminar”. Sin embargo en el acta de la audiencia preliminar no se dejó constancia de todas y cada de las pruebas ofrecidas por la defensa en el acto, las cuales fueron todas y cada una de las promovidas en el escrito presentado en fecha 26 de febrero del 2004, las que no fueron expresamente inadmitidas. Sin embargo esta imprecisión por parte del sentenciador crea un vicio que sumerge a la defensa en un estado de inseguridad jurídica que atenta y lesiona su derecho a la defensa, por no contener disposición precisa y concisa referida al acervo probatorio del que la defensa pueda valerse en juicio causándole gravamen irreparable al hoy acusado. Así mismo la defensa solicitó del Tribunal en la audiencia preliminar que instara a la Representante Fiscal para que consignare la respuesta que dirigió a la Directora de Protección Integral de Familia del Ministerio Público según oficio N° 8-086-2003, de fecha 17/10/2003 en el cual el Ministerio Público expresó: “que en fecha 21-03.01 se apertura la investigación N° 231-01, por el delito contra las buenas costumbres donde aparece como imputado Carrero García Arain Del Carmen y como agraviada Blanca Rubia, Yelitza Uribe Carrillo y otros”. Prueba necesaria y fundamental a los fines de determinar la existencia de la excepción planteada de Cosa Juzgada. Prueba que de manera expresa, el Ministerio Público aceptó tenerla en los archivos fiscales, tal como consta al folio 373, sin embargo el sentenciador dejó de emitir pronunciamiento respecto de esta solicitud, omisión que lesiona igualmente sobre manera el cabal ejercicio del derecho a la defensa de mi representado, y es indispensable recepcionarla o evacuarla en juicio, a objeto, como antes señale, para demostrar la existencia de la cosa Juzgada”. Hace referencia la recurrente a lo dispuesto en los artículos 7, 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, y expresa que en base a las normas citadas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 23-05-2001, ha establecido lo siguiente: “El Juez al aplicar el derecho adjetivo, debe hacerlo ceñido a la Constitución, adaptándose en sus actuaciones a lo (sic) Constitución, y por ello, sin que se trate de un control difuso, sino de aplicación de la ley, puede anular los actos procesales que contraríen a la Constitución, y sus principios. Este actuar amoldado a la constitución es parte de su obligación de asegurar la integridad constitucional y, dentro de la misma el Juez debe rechazar en su actividad todo lo que choque con la constitución”. Así mismo, ha sido criterio reiterado del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, en sus mas recientes decisiones que “el principio de nulidad establecido en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, forma parte de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso. En nuestro sistema procesal penal, cualquier acto nulo puede llegar al conocimiento del Juez a través de los recursos de revocación, apelación, casación y revisión, aclaratorias, excepciones o mediante amparo constitucional…”. Por su parte la abogada MAYTHEM PINEDA MORALES, con el carácter de Fiscal Décimo Sexta (E) del Ministerio Público, en escrito de fecha nueve de noviembre de dos mil cuatro, de conformidad con el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, dio contestación al recurso de apelación interpuesto, aduciendo lo siguiente: “Siendo el caso que si bien es cierto que en la causa seguida al Imputado ARAIN CARRERO, y donde figuró como víctima la adolescente Blanca Rubia Villadiego, fue solicitado el Sobreseimiento de la causa y decretado por el Juzgado de Control No. 5 de este Circuito Judicial Penal, en el expediente No. 5C-2210-02 en fecha 24-04-02, en razón de que los hechos con respecto de esa adolescente no fueron comprobados, lo cual se demuestra de la simple lectura del expediente señalado donde expresamente fue solicitado con respecto a esta Víctima y de ninguna manera por “un grave error material” dejo de indicarse a las víctimas Yelitza Andreína Uribe Carrillo y María Irene Núñez Clavijo. Así, mal puede interpretarse que el Sobreseimiento solicitado por esta representación Fiscal versa en circunstancias de lugar, modo, personas y tiempo idénticas, ya que no hay exacta coincidencia en las mismas cosas, las mismas personas y la misma causa. En este sentido el Autor (sic) Arminio Borjas señala que: “si el mismo delincuente ha agraviado u ofendido a diversas personas por la continuación o repetición del delito, el daño infligido a cada una de ellas constituye un hecho distinto, y habrá por tanto, diversidad de actos delictivos y de personas; por lo cual sentenciado el proceso relativo a una de las víctimas, esa sentencia no tiene fuerza de Cosa Juzgada en los procesos que se siguen con ocasión del daño ocasionado a las otras personas”. Interpretada la Cosa Juzgada de esta manera, este proceso no se ha conocido y no se ha decidido y la decisión de fecha 19-10-04 dictada por el Juzgado de Control No. 6 de este Circuito Judicial Penal no viola el Debido Proceso. De igual forma señala la recurrente que al ciudadano Arain Carrero, le fue violentado su derecho a la defensa al declarase (sic) sin lugar las excepciones por él opuestas, más sin embargo a este se le permitió que ejerciera su derecho y de viva voz y en atención al principio de inmediación explanó sus excepciones al escrito Fiscal, lo cual se corrobora en el Acta de la Audiencia Preliminar, las cuales fueron contestados (sic) por esta representante Fiscal y en definitiva declaradas sin lugar por el Juez a quo, en razón de la extemporaneidad en su promoción sin cumplir con el lapso perentorio previsto en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, como así se demuestra del escrito presentado por la defensa y que riela en el expediente, el auto del Tribunal donde fija la Audiencia Preliminar para el día 16-02-04 y la Notificación del Imputado en fecha 29-01-04, cumpliendo de esta manera quien sentenció con el resguardo a la igualdad de las partes y el derecho a la defensa de todas las partes del proceso. Erróneamente señala el recurrente que la Fiscalía del Ministerio Público aceptó que el ciudadano Arain Carrero figuró en anterior oportunidad como imputado por los mismos hechos en otra causa penal ya decidida, pues repito los hechos imputados a este ciudadano en perjuicio de la adolescente Blanca Rubia Villadiego, no fueron comprobados y en tal sentido se solicitó el sobreseimiento de esta causa y solo en relación a esta víctima. SEGUNDO: De seguidas denuncia la Defensa, que el Juez que sentenció no se pronunció expresamente sobre las pruebas admitidas a la defensa, creando así inseguridad jurídica, hecho que no puede distar mas de la verdad, ya que este sentenciador las admitió en su totalidad, resguardando de esta manera el derecho a la defensa del imputado, circunstancia que se evidencia del acta de audiencia preliminar. En el mismo punto señala que el Tribunal no se pronunció sobre el requerimiento de la defensa de que el Ministerio Público consignara oficios de comunicación y manejo interno de ese Despacho Fiscal, prueba esta que debió solicitarse en la oportunidad prevista en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, para incorporarla legalmente como prueba al proceso y que de forma alguna es útil, ya que se trata de una solicitud de información de la Dirección de Protección Integral de la Familia, a la cual está adscrita esta oficina fiscal, no es necesaria ya que no demuestra la Cosa Juzgada que quiere hacer valer la defensa y no es pertinente, ya que no pertenece a la investigación”. FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO Analizados los fundamentos tanto de la decisión recurrida como de los escritos de apelación y contestación interpuestos, esta Corte de Apelaciones, para decidir, previamente hace las siguientes consideraciones: Primera: Como la recurrente centra su apelación en la inadmisibilidad de las excepciones opuestas, referidas a las indicadas en el ordinal 4to literales a, b y d del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, por extemporáneas, debido al vencimiento del lapso previsto en el artículo 328 ejusdem, ello de conformidad con lo previsto en el ordinal 1° del artículo 330 ibidem, esta Corte considera necesario destacar que el referido artículo 328, dispone lo siguiente: “Facultades y cargas de las partes. Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el Fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes: 1. Oponer las excepciones previstas en este Código, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos; 2. Pedir la imposición o revocación de una medida cautelar; 3. Solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos; 4. Proponer acuerdos reparatorios; 5. Solicitar la suspensión condicional del proceso; 6. Proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes; 7. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad; 8. Ofrecer nuevas pruebas de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación fiscal”. De la interpretación de este artículo se infiere, que el legislador en aras de garantizar los principios de oportunidad y de igualdad de las partes durante el proceso penal, estableció una amplia oportunidad procesal para que dichas partes realicen por escrito los alegatos que consideren convenientes y que el Juez de Control debe resolver en la audiencia preliminar. Como también se infiere, que la oportunidad para realizar tales alegatos, es preclusiva; es decir, que esa facultad se agota por el transcurso del tiempo y por tanto, no puede ser relajado el plazo por ninguna de las partes. Sobre la interpretación del lapso establecido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada el quince de octubre de dos mil dos, en el expediente N° 02-2181, con ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDON HAAZ, ha dejado sentado lo siguiente: “5. En efecto, el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal establece: “Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el Fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes:…7. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad”. Del texto que se acaba de transcribir se derivan dos requerimientos formales que el imputado debe satisfacer al momento de la promoción de las pruebas de su defensa: 1. 6.2.1. La forma escrita. Este requisito es, en principio, exigido, porque, como se desprende del contenido de la disposición en referencia, el ofrecimiento de pruebas se realiza fuera de audiencia oral. Por ello, la escritura viene a ser la forma natural y necesaria para extender los actos que las partes realicen fuera de las oportunidades del debate oral, tales como la audiencia preliminar y el juicio oral. En consecuencia, si resultara legalmente permitido que actuaciones tales como las que enumera el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, puedan ser diferidas, esto es, realizadas posteriormente a la oportunidad que señale la Ley, particularmente, dentro de una audiencia oral, resulta obvio, entonces, que la forma escrita deviene perfectamente prescindible y no podría, en consecuencia, ser motivo de censura como la que expresó la legitimada pasiva, en el auto que fue impugnado mediante el presente proceso. Así se declara. El proceso penal está sujeto a términos preclusivos, por razones no sólo de certeza y de seguridad jurídicas, sino, también, como modo del establecimiento de una necesaria ordenación del proceso, que sea capaz de asegurar, en beneficio de todas las partes, que el mismo sea seguido de manera debida, sin dilaciones ni entorpecimientos injustificables, en obsequio de la justicia, así como la efectiva vigencia de sus derechos fundamentales a la igualdad jurídica y a la defensa. Si bien es cierto que el artículo 49.1 de la Constitución establece que la defensa es derecho inviolable en todo estado y grado del proceso, debe recordarse que la concepción y extensión de tal derecho no están limitadas al demandado o al imputado o acusado, sino a todas las partes y debe ser ejercido, en consecuencia, bajo condiciones tales que prevengan que dicho ejercicio se haga de manera abusiva, con menoscabo de los derechos fundamentales de las demás personas que tengan interés legítimo en la controversia judicial que esté planteada. Así, el ofrecimiento de pruebas de la defensa debe ser realizado, tal como se le exige a las demás partes, dentro del lapso que dispone el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal; ello, no como una formalidad trivial, sino, entre otras razones, como un medio de aseguramiento del cabal ejercicio del control de la prueba, lo cual resulta esencial para que las partes puedan preparar adecuadamente sus propias defensas. De allí que si el imputado no consignó, en la oportunidad legal, su escrito de promoción de las pruebas que va a presentar en el juicio oral, no puede pretender que, sin una debida justificación de dicha omisión y sin consideración del respeto que, igualmente, merecen derechos fundamentales de sus contrapartes, pueda efectuar dicho ofrecimiento en oportunidad posterior; en el presente caso, en la audiencia preliminar…”. En el caso bajo análisis, se observa que en fecha dieciséis de febrero de dos mil cuatro, el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 6, de este Circuito Judicial Penal, mediante auto que cursa al folio 12 de las actuaciones recibidas en esta Corte, acordó diferir la celebración de la audiencia preliminar, en virtud de la solicitud realizada por el abogado JORGE ENRIQUE WILCHES VIVAS, con el carácter de defensor del acusado ARAIN DEL CARMEN CARRERO GARCIA, y refijó dicho acto para el cuatro de marzo del mismo año, a las diez de la mañana. De manera que la celebración de dicha audiencia estaba pautada para el día dieciséis de febrero de dos mil cuatro y como de acuerdo a lo preceptuado por el artículo 172 del Código Orgánico Procesal Penal, para el conocimiento de los asuntos penales en la fase intermedia no se computarán los sábados, domingos, días que sean feriados conforme a la ley y aquellos en los que el Tribunal resuelva no despachar, encontrándose el proceso en dicha fase, el lapso que prevé el artículo 328 ejusdem para la interposición de las excepciones opuestas precluyó el nueve de febrero del mismo año, como lo expresó la decisión recurrida en el dispositivo del fallo, apoyándose erróneamente en el numeral 1° del artículo 330 ibidem y no en el numeral 4° del mismo artículo, lo que en todo caso ha de entenderse como un error material en la transcripción del referido numeral, ya que en la parte motiva si se apoyó en el ordinal 4°, en relación con el 2°, lo que en modo alguno afecta la validez de dicho fallo. De manera que al haber opuesto las excepciones mediante escrito presentado ante el Tribunal de Control el veintiséis de febrero de dos mil cuatro, tal planteamiento resulta extemporáneo. Así se declara. Segunda: Al no haber opuesto oportunamente la defensa la excepción ante el Tribunal de Control, es decir, dentro del lapso que prevé el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, esa oportunidad precluyó y no le estaba dado hacerlo en forma oral durante la celebración de la audiencia preliminar, como lo hizo al expresar: “Vista la exposición de mi defendido no le queda mas a esta defensa que hacer los fundamentos jurídicos pertinentes para que de una vez expuestos el Juez concluya con pleno convencimiento del presunto imputado Arain del Carmen Carrero, esta defensa comienza por rechazar y negar todos y cada uno de los hechos imputados por la Representante Fiscal a mi defendido Arain del Carmen Carrero por encontrarlo incurso en el delito de Abuso Sexual a Adolescente en perjuicio de las adolescentes plenamente identificadas en las actas del proceso, en vista de la oposición y rechazo a la Acusación, pido se declare inadmisible la Acusación presentada por la Representante Fiscal y siendo la oportunidad legal prevista en el artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal me opongo a la prosecución penal cursante signada con el N° 6C-5162-04 y al efecto promuevo como excepción de previo especial pronunciamiento en la presente causa la contenida en el Art. 28, Numeral 4° literal (sic) “a”, “b”, y “d” del Código Orgánico Procesal Penal, esto es el referido a la Cosa Juzgada,…”, porque si bien es cierto que es una facultad para realizar por escrito los actos indicados en dicha norma, también es cierto que esa facultad no se puede extender a la realización de tales actos en forma oral en la mencionada audiencia, pues a criterio de esta Corte y haciendo una interpretación auténtica de dicho artículo, esa facultad de las partes sólo debe entenderse en dos sentidos: el primero, a que los interesados si lo consideran conveniente pueden plantear en forma escrita cualquiera de los actos enumerados en el prenombrado artículo, y el segundo, a no hacer ningún planteamiento sobre dichos actos; es decir, que las partes tienen la facultad de hacer o no hacer, pero nunca hacerlo en el momento en que lo consideren conveniente a sus intereses, ni en forma oral, porque donde el legislador no distingue, al intérprete no le está dado hacerlo, además de aceptarse la interpretación dada por la recurrente a dicha norma, atentaría contra el principio de igualdad de todos ante la Ley y el derecho a la defensa que tiene la contraparte en el proceso penal, para preparar con antelación a la audiencia preliminar los alegatos que pudieran desvirtuar los esgrimidos por la otra parte. De allí, que la oposición de la excepción por parte de la defensa del acusado ARAIN DEL CARMEN CARRERO GARCIA, resultara también extemporánea. Y así se declara. Tercera: La recurrente alega que en el acta de fecha diecinueve de octubre de dos mil cuatro, el Tribunal de la causa al pronunciarse sobre la admisión o inadmisión de las pruebas promovidas por la defensa decidió: “ADMITIENDOSE así mismo las pruebas ofrecidas por la defensa del imputado en esta audiencia de autos y así se decide”, y que en el mismo sentido en el particular segundo de la parte dispositiva de la decisión, expresó: “ADMITIENDOSE así mismo las pruebas ofrecidas por la defensa del imputado de autos, expuestas en el auto de audiencia preliminar”, y que sin embargo, en el acta de esa audiencia no se dejó constancia expresa de todas y cada una de las pruebas ofrecidas por la defensa en el acto y que esa imprecisión por parte del sentenciador crea un vicio que sumerge a la defensa en un estado de inseguridad jurídica que atenta y lesiona su derecho a la defensa, por no contener disposición precisa y concisa referida al acervo probatorio del que la defensa pueda valerse en juicio, causándole gravamen irreparable al acusado. En relación con estos alegatos, la Corte observa que efectivamente la recurrida no indicó cuales fueron las pruebas ofrecidas por la defensa y que fueron admitidas en su totalidad, sino que simplemente se limitó a expresar: “SEGUNDO: …ADMITIENDOSE así mismo las pruebas ofrecidas por la defensa del imputado en esta Audiencia de autos y así se decide”; pero además observa que dichas pruebas fueron promovidas en el mismo escrito que contenía las excepciones opuestas y que precisamente fueron declaradas inadmisibles por extemporáneas, de donde se infiere que existe una contradicción en la decisión, pues tanto las excepciones como las pruebas fueron presentadas por la defensa al Tribunal de Control en la misma fecha y en el mismo escrito y por tanto, la extemporaneidad o la admisibilidad debe abarcar a ambas, a menos que exista una debida justificación de dicha omisión y sin consideración del respeto que, igualmente, merecen derechos fundamentales de sus contrapartes, tal como lo ha dejado sentado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia transcrita anteriormente. De manera que al estar en presencia de esa contradicción en la decisión recurrida y en la omisión de la determinación de todas y cada una de las pruebas que fueron admitidas durante la audiencia preliminar, esta Corte considera que lo procedente es anular dicha decisión y ordenar la celebración nuevamente de la audiencia preliminar ante un Juez distinto del que pronunció la decisión aquí anulada. Así se declara. Hechas las anteriores consideraciones, esta Corte de Apelaciones, arriba a la conclusión que la decisión dictada el diecinueve de octubre de dos mil cuatro, por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 6, de este Circuito Judicial Penal, debe ser anulada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, y ordenar la celebración nuevamente de la audiencia preliminar ante un Juez distinto del que pronunció la decisión aquí anulada y declarado parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto. Así se decide. DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte de Apelaciones, en su Unica Sala, del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECIDE: 1. Declara parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por la abogada ALVIS YOLANDA COLMENARES DE WILCHES, con el carácter de defensora del ciudadano ARAIN DEL CARMEN CARRERO GARCIA. 2. ANULA de conformidad con lo dispuesto en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, la decisión dictada el diecinueve de octubre de dos mil cuatro, por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 6, de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual declaró inadmisibles por extemporáneas, las excepciones opuestas por la abogada ALVIS YOLANDA COLMENARES DE WILCHES, respecto a las indicadas en el ordinal 4° literales “a”, “b” y “d” del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, debido al vencimiento del lapso del tiempo (sic) previsto en el artículo 328 ejusdem, ello de conformidad con lo previsto en el ordinal 1° del artículo 330 ibidem. 3. ORDENA la celebración nuevamente de la audiencia preliminar ante un Juez distinto del que pronunció la decisión aquí anulada. Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal. Dada, firmada, sellada y refrendada en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal a los dieciséis (16) días del mes de diciembre del año dos mil cuatro. Años: 194° de la Independencia y 145° de la Federación. Los Jueces de la Corte, JAFETH VICENTE PONS BRIÑEZ Presidente JAIRO OROZCO CORREA JOSE JOAQUIN BERMUDEZ CUBEROS Ponente GEIBBY GARABAN OLIVARES Secretaria En la misma fecha se cumplió lo ordenado. GEIBBY GARABAN OLIVARES Secretaria Aa-1982/JOC/mq